目錄
一、新《反法》與新反商業賄賂條款
二、受賄主體相關實務探討
三、我們的方向
2017年11月4日，新《反不正當競爭法》（下稱“《反法》”）經第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂通過，並於2018年1月1日正式實施。2019年4月23日，部分條文再經全國人大常委會修正、實施。相較於1993年版《反法》，2017年版《反法》對反商業賄賂條款作出了進一步修改。其實施近兩年來，隨著經濟形式的多樣化與執法實踐的豐富，反商業賄賂條款之內涵亦得到愈加詳盡的解讀。
本文旨在結合實踐經驗，對《反法》語境下反商業賄賂條款之適用，尤其是受賄主體相關實務問題展開探討。
新《反法》與新反商業賄賂條款
早在2017年《反法》實施之前，1993年版《反法》第八條、第二十二條已對商業賄賂行為作出規制。然而，由於條文出臺時間較早，市場經濟形勢在20餘年間發生巨大變化，機械地理解1993年版《反法》下反商業賄賂條款已難以滿足規範市場競爭秩序、促進市場公平發展的需求。基於這一背景，2017年版《反法》將反商業賄賂條款作為一項重點修訂內容，對商業賄賂之範圍、目的等進行了補充完善。
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受賄主體之明確
根據1993年版《反法》第八條，“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。”，僅從法律條文本身出發，“交易相對方”並未被排除在受賄主體之外。實踐中，因機械理解該第八條的條文字面含義，導致諸多經營者正常開展的促銷活動被劃入商業賄賂進而遭到行政處罰。針對這一情況，2017年版《反法》以列舉形式詳細規定了受賄主體。根據新《反法》第七條的規定，商業賄賂之受賄主體包括“(一)交易相對方的工作人員；(二)受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；(三)利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。”該修訂文義上將交易相對方排除在了行賄對象之外，系對《反法》下商業賄賂規制思路的重大調整，體現了新《反法》對於正常商業安排的尊重與保護。
同時，第七條第一款第（二）、（三）項之交易相對方之受託人、利用職權或者影響力影響交易的主體，亦被視為針對實際情況所作的明確規定，對之後的執法實踐產生了顯著的影響。
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明確商業賄賂的目的要件
1993年版《反法》將商業賄賂之目的規定為“銷售或者購買商品”；但2017年版《反法》將這一主觀要件調整為“謀取交易機會或者競爭優勢”。相較於舊條款浮於形式且並不充分的闡述，這一修改進一步靠近商業賄賂的實質。然而，修改內容並未規定“交易機會或者競爭優勢”應具“不正當性”。根據全國人大常委會法工委對該條文的解釋，即便經營者給付利益具有正當性，亦不影響商業賄賂主觀要件的成就。如，“經營者的競爭力強於其競爭者，按照正當的市場規律必然本應取得交易機會”1的情況。然而，這一觀點似模糊了《反法》遏制市場主體間“不正當”競爭的核心目的，亦在後來的執法實踐與學術探討中被廣泛推敲。
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經營者員工行為的例外情形
根據2017年版《反法》第七條第三款，經營者員工進行賄賂的，推定為經營者的賄賂行為；但若經營者可證明員工賄賂行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關，則該等行為不屬於經營者行為。此修訂明確為經營者維護自身合法權益留存了餘地，雖然實踐中對於證明“與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關”的標準尚無統一標準，但這一修改已體現了立法者區分經營者行為和員工行為的態度，進一步明確了《反法》規制的情形。
受賄主體相關實務探討
如上文所述，2017年版《反法》對受賄主體的修改主要體現在，排除向交易相對方給付利益的情形，並以列舉方式詳細規定了三類主體。實踐中，圍繞三類主體認定產生的討論屢見不鮮。
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受賄主體範圍的重疊
2017年版《反法》雖明確列舉了三類商業賄賂的對象，但該三類對象並非是互斥的。某一主體既可以是交易相對方的員工，也可以是受交易相對方委託辦理相關事務的個人或利用影響力影響交易的個人。執法實踐中，主管部門亦認可某一主體在《反法》反商業賄賂條款中的多重身份，即第七條所列舉的三類受賄主體並不互斥，在對某一具體行為是否構成商業賄賂時，應逐一分析在每一類受賄主體下是否構成商業賄賂。此外，主管部門對確定受賄主體的法律地位具有一定的自由裁量權。
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“利用職權或影響力影響交易的單位或者個人”的具體適用
相比於經營者將利益直接返送給交易相對方的工作人員或受託人，在實踐中，更為常見並易引起探討的安排經常發生於經營者將利益或便利給予非合同相對方的第三方。
在行政執法實踐中，因向非合同相對方的第三方給付利益而被認定為構成商業賄賂進而被行政處罰案例層出不窮。例如，藥品推廣企業向相關自然人支付產品推廣費用讓其向上海地區的醫院推廣產品的，被認定構成向利用影響力影響交易的個人行賄2；家裝公司向設計師支付返利以獲得設計師客戶的採購業務訂單同樣被認定為構成向利用影響力影響交易的個人行賄3等。
結合上述行政處罰案例，隨之產生的問題是，在經營者開展經營活動中，將利益或便利給予非合同相對方的第三方，是否必然構成《反法》第七條第一款第（三）項所規制的商業賄賂行為？
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“穿透原則”適用性的思考
2017年11月，原國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長楊紅燦曾接受採訪稱，反商業賄賂條款中的“交易相對方應當分析實際交易的雙方”；例如學校受全體學生委託與校服供應商簽訂校服購買合同，此時交易的雙方應當是供應商和學生，交易的法律後果實際由學生承擔。如果供應商給予學校財物或者其他經濟利益，則涉嫌構成商業賄賂。該觀點被稱為商業賄賂主體判斷的“穿透原則”。
對於“穿透原則”的適用，應當注意的是，“穿透原則”本身並未以行政法規、部門規章的方式固定，在具體案件中，根據我們從多地主管部門得到的答覆，“穿透原則”的思路雖有一定參考意義，但在實踐中仍很難直接作為處理案件的依據。但我們發現，在實際執法中，似有主管部門適用與“穿透原則”類似的思路。如某醫療器械銷售企業與醫院簽訂《購銷協議》，為其提供醫療器械產品，企業與醫院簽訂《服務（消毒滅菌）合同》以向醫院支付“消毒費用”的名義，獲取交易機會，增加產品銷量。主管部門認定醫院屬於利用影響力影響交易的單位，企業支付“消毒費用”的行為構成商業賄賂4。該案例的潛在邏輯實際突破了合同相對性，認定病人為醫療器械企業實際的“交易相對方”。
實踐中，“穿透原則”的適用是否可以推而廣之，作為潛在商業賄賂行政處罰的抗辯理由，值得商榷。
以我們不時遇到的貼牌加工合作安排為例。諸多企業（下稱“品牌方”）主要以委託第三方（Original Equipment Manufacturer，下稱“OEM企業”）進行產品貼牌加工（下稱“OEM模式”）。在OEM模式下，品牌方對零部件供應商的選擇通常具有主導地位，由品牌方負責對於零部件產品質量和供應商資質審核並確定採購數量，OEM企業對於零部件產品和供應商選擇並無決定權，但因出於物流成本、稅務成本的考慮，常由OEM企業而非品牌方作為合同相對方與零部件供應商簽訂零部件採購合同。在部分行業內，品牌方甚至直接與供應商進行零部件交易的談判、合同條款的擬定等。因此，實踐中為了促進商業合作，普遍存在供應商根據OEM企業採購零部件的數量給予品牌方一定返利的情況（下稱“返利安排”）。在該返利安排下，由於品牌方並非合同法意義上的交易相對方，卻對零部件供應商的選擇和採購數量往往具有決定權，實踐中產生了該類返利安排是否構成商業賄賂的疑問。
在OEM模式中，雖然買賣合同雙方為OEM企業與供應商，但OEM企業的交易行為實際受到品牌方的控制甚至由品牌方親自落實供應商、採購數量、採購類型等合同實質性條款內容。
鑑於此，一種觀點認為，對於OEM模式，可嘗試突破合同相對性，要求根據實際的交易安排判斷實際交易相對方。品牌方事實上實際控制交易安排；OEM企業僅按照品牌方授權的範圍與供應商簽訂採購合同，對於合同實質性條款並無任何自主修改的權利。參照《合同法》第402條的規定，在該情況下，OEM企業具備受託人的特點，品牌方具備隱名委託人的特點。因此，品牌方應當被認定為實際的零部件採購合同交易相對方。根據2017年版《反法》第七條的條文規定，交易相對人不構成商業賄賂的受賄主體，在返利安排下，若品牌方將相關返利如實入賬，則不應認定為商業賄賂的情形。
另一種觀點認為，在該返利安排下，因品牌方對於OEM企業與供應商間的零部件交易具有較大影響，在個案具體分析的前提下，相關主管部門可能仍以書面合同簽署的雙方作為交易相對方，供應商給予品牌方返利的行為，則有可能被理解為謀取交易機會或競爭優勢，仍可能構成2017年版《反法》第一款下“利用職權或者影響力影響交易的單位”。因此，即便品牌方與供應商就返利安排簽訂合同並如實入賬，主管部門仍可能傾向於認為返利安排可構成商業賄賂行為。該思路曾在類似案例中得到適用。如船運公司向客戶指定堆場進行提還櫃，堆場經營者根據提還櫃客戶箱型箱量向船運公司支付返利，主管部門認為，雖交易相對方為堆場與客戶，但船運公司對於交易具有決定性影響，該返利係為謀取競爭優勢與交易機會，構成商業賄賂5。
我們認為，“穿透原則”是否可作為有效的抗辯仍需要結合具體案件進行分析判斷，除需考慮相關主管部門對於“穿透原則”效力的自由裁量外，關鍵在於對實際交易相對方的認定。在學校受學生委託與校服供應商簽訂校服購買合同的例子中，應考慮到這一委託人-受託人的關係已由《關於規範中小學服務性收費和代收費管理有關問題的通知》明確定性為“中小學代收費”，即學校為方便學生在校學習和生活，在學生或學生家長自願的前提下，為提供服務的單位代收代付的費用，且中小學應遵守自願和非營利性原則。對於OEM模式，品牌方可否被認定為實際交易相對方，仍需考慮品牌方與OEM企業之間所簽訂的相關協議是否明確排除了OEM企業受託人的身份、OEM企業的盈利模式等多個因素。
我們的方向
《反法》修訂兩週年，有關反商業賄賂條款的認識持續更新。尤其是如何針對不同行業、不同交易模式的特點理解與適用條款，幫助企業解決合規難題，將是我們持續關注的議題。
合作機構： 北京市君合律師事務所
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