王殿學 張召懷
2020年1月22日，辯護人代理的南京企業家高某取保候審。高某被控銷售假藥罪，被羈押一年多後，他與家人回家團聚。
高某被起訴犯有銷售假藥罪，系在去年8月份，被控數額超過90萬元。根據此數額，基準刑即為十年以上有期徒刑。
被控的假藥，被鑑定為“必須批准而未經批准進口，或者必須檢驗而未經檢驗即銷售的”藥品，即通常所言的“擬製的假藥”。
去年12月，新修訂的《藥品管理法》生效，新法取消了“擬製的假藥”這種類型，也就是說，不能再根據擬製的假藥的鑑定來指控高某。
那麼，高某是不是就可以無罪釋放？
有意見認為，《藥品管理法》修訂後，銷售“擬製的假藥”雖然不構成銷售假藥罪，但如果違反國家規定，還可能成立非法經營罪。其依據是2014年最高人民法院、最高人民檢察院發佈《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。” 據此，未經許可銷售藥品涉嫌非法經營罪。
那麼，高某是否涉嫌非法經營罪？
我們團隊經過研究，認為銷售“擬製的假藥”不成立非法經營罪。
一、非法經營罪保護的是相對應的合法特許經營，對於取得藥品經營許可證後仍然無法經營的涉案產品，並非本罪的規制對象
對非法經營罪的理解，不能望“罪名”生義，將本罪機械理解為“經營”+“非法”，從而將涉嫌違法的經營行為均認定為非法經營罪。
對本罪的理解，應當結合條文內容、刑法體系等方面進行準確把握。經研究，辯護人認為，本罪保護的是特許經營權，成立非法經營罪的前提在於存在相對應的合法經營，否則只能考慮成立其他犯罪。
第一，非法經營罪的具體行為類別存在合法的經營市場。根據《刑法》第225條之規定，非法經營罪的前三項具體行為分別為“專營專賣物品或者限制買賣物品”、“經營許可證或者批准文件”、“證券、期貨、保險或者資金結算業務”，這些均存在一個合法的經營市場，行為人未經許可擅自進入該市場的，構成非法經營罪。根據刑法的體系解釋原則和同類解釋原則，“對不明確的條文，應當從其他明確的條文尋找具體的含義”，既然非法經營罪前三項均保護的是合法的經營市場，那麼第四項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也應當指涉的是存在相對應的合法經營市場的行為。
第二，擾亂市場秩序的前提在於存在一個值得保護的合法市場。非法經營罪的結果要求“擾亂市場秩序，情節嚴重”，最高人民法院發佈的第97號指導案例“王力軍非法經營再審改判無罪案”再次重申了該結果要件的重要性,認為“尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪”。無疑義的是，法律保護的市場秩序當然是合法市場的秩序，非法市場秩序不可能受法律保護，因此這裡的“擾亂市場秩序”肯定是指擾亂合法市場秩序，由此可以進一步印證，非法經營罪的成立前提在於存在一個合法市場。
第三，將非法經營罪理解為“經營”+“非法”，明顯和刑法體系不相融洽，會導致非法經營罪成為一個兜底條款。即但凡涉及買賣，只要存在問題，均能構成非法經營罪。比如，銷售假藥的，同樣可以構成非法經營罪；組織賣淫的，開設賭場的，販賣毒品的，也均可以構成非法經營罪，這顯然不當，既和《刑法》的規定相悖，也和《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的分類規制做法不符：在規制“藥品”銷售時，對於銷售假藥的，認定構成銷售假藥罪；對於銷售真藥但無經營許可證的，認定構成非法經營罪。
第四，從《刑法》將組織、領導傳銷組織活動行為單獨設立罪名的做法，可以進一步印證前述結論。傳銷屬於法律全面禁止的行為，不存在合法傳銷的說法。在《刑法修正案（七）》之前，對於組織、領導傳銷活動的行為，一直是根據《最高人民法院關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批覆》，按照非法經營罪處理。後來，《刑法修正案（七）》單獨增設了組織、領導傳銷活動罪這一罪名，將傳銷行為從非法經營罪中抽離了出來，但是法定刑沒有發生任何變化，組織、領導傳銷罪的法定刑仍然為“五年以下”和“五年以上”兩檔，和非法經營罪是一致的。對此可以理解為，將傳銷行為單獨抽離出來，不僅出於從嚴打擊傳銷行為的目的，還因為傳銷行為是受全面禁止的，並不存在所謂的合法傳銷，因此將其單獨設罪有助於理順非法經營罪的關係，使其各種行為類型之間更加協調。
綜上，非法經營罪保護的是合法的特許經營，構成非法經營罪的前提在於存在一個相對應的合法經營市場。換句話說，對於取得經營許可證後仍然無法經營的產品，不屬於非法經營罪的規制範疇。
藥品當然也不例外。就藥品而言，非法經營罪保護的則是合法藥品經營的市場秩序。如果行為人即便取得了藥品經營許可證，也同樣無法經營此類“藥品”時，那麼就說明，問題的癥結並不在“未取得藥品經營許可證”，而在“藥品”本身，此時刑法的評價重心也應放在“藥品”之上，這明顯不屬於非法經營罪的規制範疇。
就曾經“擬製的假藥”而言，根據《藥品管理法》第五十五條，“藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產、經營資格的企業購進藥品；但是，購進未實施審批管理的中藥材除外。”由於涉案產品“依據本法必須批准而未經批准生產、進口的，或者必須檢驗而未經檢驗即銷售的”情形，並非在我國市面上合法上市的藥品，故即便取得了藥品經營許可證，也無法經營此類產品。
因此，涉案產品不屬於非法經營罪的規制對象，銷售“擬製的假藥”不應當用非法經營罪來處罰。
二、在具有醫療資質的情況下，相應經營行為更不應當構成非法經營罪；至於開的處方、賣的藥是否符合國家規定，系醫療事故罪的規制範疇，不構成非法經營罪
本案還存在一個特殊之處，第一被告，即廣州某公司，具備醫療資質，案件的相關處方均由診所醫生開具。
根據《國務院關於在全國推開“證照分離”改革的通知》（國發〔2018〕35號），營利性醫療機構有權開展藥品經營活動。換言之，涉案企業屬於有權經營。在有權經營的情況下，若經營的產品不符合要求，刑法評價的重心應當在於“產品”本身或者“產品使用行為”，而非“經營”行為。
第一，若“產品”存在質量問題，所涉及的犯罪則是產品相關犯罪。比如，辯護人通過檢索發現，在具備菸草經營許可證的情況下，行為人經營假煙的，依法按生產、銷售偽劣產品罪論處，不按非法經營罪處理。
同樣的道理，在涉案企業有權經營藥品的情況下，若藥品本身存在質量問題，應當依法按照產品質量類犯罪定罪處罰（如銷售假藥罪），不應當按非法經營罪處理。
第二，若“產品”本身不存在質量問題，則涉及的是產品使用規範的相關犯罪。 具體而言，在具備醫療資質，開具的處方或者使用的藥不符合國家規定的，應根據法律對相關醫療行為的管理規範進行處理；若造成嚴重結果的，法律存在明確規定按照醫療事故罪論處。
根據2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規定（一）》第56條之規定，醫療事故罪其中的兩種情形就是“使用未經批准使用的藥品、消毒藥劑、醫療器械的”和“嚴重違反國家法律法規及有明確規定的診療技術規範、常規的”，違法使用未經批准、檢驗的藥品，明顯屬於此列，只是本罪的成立，要求“造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康”。
三、辯護人團隊經過反覆檢索和仔細研究後注意到，在《藥品管理法》修改之後，對於本案的這種情況，截止到目前，全國範圍內沒有改變定性為非法經營罪的做法。相反卻有大量的撤訴案件。
高某不構成非法經營罪，是否構成其他犯罪？
從目前的證據來看，現有證據也並不支持高某構成其他犯罪。整體上來講，本案的危害性極小，涉案產品並未檢測出來存在任何質量問題，或者包含任何危害人體健康的物質，故產品本身是沒問題的；再結合高某事前、事中及事後的態度來看，辯護人認為，不管是客觀危害，還是主觀惡性上，本案均不具有應受刑罰處罰的實質危害性，不應當作為犯罪來處理。
經過充分溝通，司法機關認為辯護人的法律意見是有道理的。2020年1月22日，司法機關決定對高某取保候審。
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