一
前段时间，与一位同事讨论最近热议的让与担保制度。他是资深法官，参与过多部重要民事司法解释的制定，无论是在理论界还是实务界均具有一定的影响。言谈中，他对于当前司法实践常常以违反物权法定原则为由不承认让与担保的态度提出批评，认为既然实践中出现了大量让与担保，就说明社会有需要，自不应简单否定这一制度。在此基础上，他进一步指出，法官在对案件进行裁判时，应尽量避免对当事人的行为进行价值判断，因为法官的伦理水平并不见得比其他人高，除非是圣人，否则，轻易对一个事物作出价值判断可能会适得其反，不利于社会经济的发展。笔者没有当面与这位同事进行辩论，但事后细想，他的观点也可能是很多学者和法官的观点，而这种观点关涉法治实践中立法、司法与法学的关系等诸多问题，可谓兹事体大，不能不做深入检讨。
笔者并不否认绝大多数法官都不是圣人，因此不能事事以己度人，动不动就为他人立规矩。但是，也正是因为圣人难找，我们才不得已舍弃人治而实行法治。就此而言，实行法治的目的，说到底就是要限制裁判者的自由裁量权，防止擅权和臆断。因此，法治是规则之治，要求法官按照立法者已经制定的规则对案件进行裁决。当然，在现代宪政国家中，法治还意味着良法之治，即立法者所制定的规则应充分尊重民意。一句话，在现代国家中，法治原则与民主原则、分权原则其实是一体的，都是宪政的必然要求。
二
问题是，既然法官严格按照立法者已经制定的规则进行裁判是法治乃至宪政的必然要求，这是否意味着排除了法官的价值判断呢？笔者认为，这一问题应从两个层面予以分析。
俗话说：“徒法不足以自行”。显然，即使在立法者已经就某一事项制定了相关规则的情况下，法律适用的过程也离不开法官的价值判断。例如，不少人认为合同是否成立是事实判断问题，合同是否有效是价值判断问题。在笔者看来，合同成立之所以是事实问题，并不是说合同成立本身并不涉及价值判断，而是因为立法者已经就合同何时成立进行了价值判断。从这层面上讲，法官所进行的价值判断必然受到立法的限制。但这是否意味着法官在判断合同成立时就不存在价值判断的空间呢？显然也不是，因为即使立法者已经就意思表示的生效究竟是采到达主义还是发信主义作出选择的情况下，法官也要结合具体的案件事实对当事人的行为是否满足法律规定的条件进行判断。再如，即使立法已明确承认让与担保制度，但在具体案件中，当事人之间的行为是否能够被认定为让与担保以及让与担保制度应如何适用于该具体案件，在一定程度上也离不开法官作出价值判断。事实上，让与担保制度之所以成为当前热议的问题，原因之一就是实践中大量出现当事人通过订立房屋买卖合同担保借款合同的情形。此种情形是否构成让与担保，本身就存在较大的争议（例如，就有学者认为此种情形属于附解除条件的房屋买卖合同，也有学者认为此种情形并非“让与担保”，而是“后让与担保”）。
综上所述，我们必须辩证看待法官在法律适用过程中的价值判断：一方面，任何法律适用的过程都是一个价值判断的过程，都离不开法官的价值判断；另一方面，法官作出价值判断又必须要受到立法者所作价值判断的约束，因而并非完全自由。
三
既然法官的价值判断要受到立法者所作价值判断的约束，那么法官在适用法律之前，就要认真领会立法者已经作出的价值判断，否则，法官自己就无法作出正确的价值判断。不过，有时候立法者的价值判断并不是非常明确。这就需要对现行法进行解释，以获得立法者的价值判断。以让与担保为例，我国《物权法》并未规定此种担保物权，对此存在两种不同的理解：一种观点认为，此为立法者的故意留白，目的是将此问题留给法官根据实践的需要来判断；另一种观点是，《物权法》之所以没有规定让与担保，表明立法者对此已经作出了价值判断，即不承认让与担保。笔者赞同第二种观点，因为无论从体系解释的角度看还是从历史解释、目的解释的角度看，立法者均已表示不承认让与担保：
首先，我国《物权法》明确规定了物权法定的原则，表明立法者对交易安全的重视程度很高，而让与担保因欠缺公示方式可能给第三人的交易安全带来威胁是学界的共识，这与立法者强调交易安全的本旨显然格格不入。
其次，让与担保之所以在德国率先被承认，是因德国法不允许在动产上设定抵押权，而动产质押又要牺牲标的物的使用价值。但是，如果承认动产抵押，是否需要承认让与担保，就值得检讨。从《物权法》的制定过程看，立法者放弃规定让与担保制度的重要原因之一，就是《物权法》已经明确规定了动产抵押。
最后，让与担保确有流质契约的嫌疑，而流质契约亦被我国《物权法》的明确禁止。
当然，上述观点也可能遭到批判。例如针对第一个理由，有人就会提出，让与担保因欠缺公示方式而可能对第三人的交易安全构成威胁，但德国法不也承认让与担保吗？针对第二个理由，有人会提出，日本和我国台湾地区同时承认动产抵押和让与担保，不是也可以吗？针对第三个理由，有人会提出，流质契约所可能带来的不公平问题完全可以通过强制清算制度解决，德国法、日本法以及我国台湾地区民法都有流质契约之禁止的规定，不也都承认让与担保吗？
对于上述可能存在的批评，笔者的回应是：其一，德国法承认让与担保，是有一定的社会基础的，即商事交易比较成熟与稳定，因此与生产者有长期合作关系的材料供应商和银行都相对较为固定，在此情况下，材料的供应商通常会选择所有权保留作为担保方式，而生产者从与自己有合作关系的银行贷款，也通常会采取让与担保的方式，将产品、半成品的所有权让与给银行，如此一来，与生产者进行交易的第三人不仅会通过生产者提供的发票去了解材料的供应商是否保留了所有权以及欠款情况，而且会向与生产者有合作关系的银行了解产品是否设定了让与担保以及了解生产者贷款的情况，从而保护自己的交易安全。我国并没有形成如此成熟稳定的交易实践，如果欠缺公示方式，必然会对第三人的交易安全构成严重威胁。从比较法的角度看，日本和我国台湾地区虽然同时承认动产抵押和让与担保，但效果并不好，尤其是因为有动产抵押制度存在，让与担保并未获得充分的运用。至于流质契约之禁止，虽然并没有妨碍让与担保在一些国家或者地区被承认，但这些国家或者地区大多规定担保物权人在行权时必须进行清算，以克服可能存在的不公平现象，这就在一定程度上弱化了当事人约定的效力，使得让与担保在效力上更接近动产抵押，只是当事人无需办理抵押登记而已。
总之，笔者认为，我国《物权法》未规定让与担保，并非立法者故意留白，而是已经作出了价值判断。在具体个案中，法官以物权法定原则为由否定让与担保的物权效力，不能说是法官独断专行，而是在落实立法者的意图。当然，由于立法者的意图有时并不十分明确，因此就需要法官在适用法律时通过解释方法的运用来获得立法者的意图。也就是说，如何最大限度的获得立法者的真实意思，是法律解释的目标。从这个意义上，法律解释方法的问题，实质上是一个宪政问题，因为它涉及到法官在何种程度上受到立法的约束，而法官须受立法的约束又是法治的必然要求（参见No.20）。
四
在现代宪政国家，由于立法者所进行的价值判断是民主决策的结果，能够代表民意，因此相对于法官作出的价值判断，在一定程度上更能体现公平正义。法官适用法律的过程，实际上是将立法者制定的普遍正义落实到个案正义。问题是，如果立法者作出的价值判断可能导致某种不公平不公正的结果，法官是否仍有义务适用法律呢？对于这一问题，德国法学家拉德布鲁赫提出了一种观点，即当法律的适用将导致难以忍受的不公正时，法官有义务不适用该法律。此即所谓著名的“拉德布鲁赫公式”。
在让与担保领域，是否有“拉德布鲁赫公式”运用的可能呢？这取决于不承认让与担保是否可能导致难以忍受的不公正。对此，有两个问题需要首先澄清：一是不承认让与担保，只是不承认让与担保的物权效力（物权法定原则），但并意味着不承认当事人关于让与担保的约定在合同法上的效力（合同自由原则）；二是即使在承认让与担保制度的国家或者地区，因让与担保旨在克服动产质押需要转移占有所带来的低效率，而不动产由于适用的是抵押制度，故无适用让与担保制度的余地。
在我国的司法实践中，让与担保之所以引起广泛关注，是因为不少当事人采取订立房屋买卖合同的方式来担保其他债务（主要是借贷合同）的履行，即双方约定一旦债务人不履行债务，就应履行房屋买卖合同，将自己的房屋以合同约定的价格卖与债权人。笔者认为，且不说让与担保制度是否有承认的必要，值得检讨，即使承认让与担保制度，让与担保制度也只能适用于动产，不能适用于不动产。问题是，不承认让与担保制度或者将让与担保制度的适用范围严格限定为动产，是否可能会带来难以忍受的不公正呢？在笔者看来，上述情形在现行法的框架下也可以获得有效的解决，而不至于产生难以容忍的不公正。
首先，在当事人为担保债务履行仅订立房屋买卖合同而未办理过户手续的情况下，并未发生物权变动，显然不属于让与担保，而是当事人通过订立一个合同来担保另一个合同的履行，自应在合同法的范围内解决当事人之间的争议。由于当事人订立的买卖合同不具有对抗第三人的效力，只能约束当事人，因此，根据合同自由原则，只要不存在合同无效的其他情形，房屋买卖合同自然不应被认定无效（参见“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”——最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第12期）。当然，如果出卖人认为买卖合同约定的价格过低，可以显失公平为由请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。如果订立买卖合同的时候并没有显失公平，但履行买卖合同时出现显失公平，出卖人也可以通过主张情势变更原则，请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除买卖合同。
其次，在当事人为担保债务履行不仅签订了房屋买卖合同而且还办理了过户手续的情况下，确有让与担保的嫌疑。在不承认让与担保制度或者将让与担保制度仅适用于动产而不适用于不动产的情况下，如何处理此种情形呢？有人认为，如果不承认让与担保或者排除让与担保制度适用于不动产的可能性，此种情况所订立的房屋买卖合同将被认定无效，这对债权人十分不公平。笔者认为，此种观点误解了当事人违反物权法定原则的后果。如前所述，即使不承认让与担保，当事人违反物权法定原则也不至于导致合同无效，而仅仅不产生物权效力。当然，在上述情形下，由于债权人签订房屋买卖合同并办理过户手续的目的是要获得物权效力，从而就特定标的物优先于其他债权人受偿，如果否定当事人转让房屋的物权效力，可能导致债权人的目的无法实现，对其有所不公平。为此，笔者的意见是，当事人签订房屋买卖合同并办理过户的行为可以根据当事人的意思分解为两个行为：一个是根据当事人之间关于设定担保的约定就房屋设定抵押权的行为，一个是根据当事人关于流质契约的约定办理的过户手续。也就是说，当事人签订房屋买卖合同并办理过户手续实际上是为了担保其他债务的履行，故应根据当事人的真实意思将其理解为担保（类似做法，可参考“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬信用证开证纠纷案”——最高人民法院（2015）民提字第126号判决书）。本来，当事人可以通过签订抵押合同并办理抵押登记实现这一目的，但有些当事人为了简化，就将签订抵押合同办理抵押登记以及通过流质契约实现抵押权的过程仅仅通过签订房屋买卖合同并办理过户手续来完成。在法律适用时，法官应将当事人通过签订买卖合同并办理过户手续来担保债务履行的行为还原为当事人在抵押合同中约定了流质契约并已全面履行了抵押合同。如此一来，虽然当事人关于流质契约的约定以及为履行该约定而办理的过户手续无效，但不应影响当事人所订立的抵押合同的效力以及据此取得的抵押权。也就是说，即使是在不承认让与担保制度或者将让与担保制度的适用范围限制于动产的情况下，不动产领域出现的让与担保完全可以通过此种方式获得有效解决。
五
行文至此，笔者要表达的想法是，虽然法律适用的过程不能完全排除法官的价值判断，但法官须受法的约束要求法官首先要尊重立法者已经作出的价值判断。在立法者的价值判断不明确时，应根据法律职业共同体所共同遵守的法律解释方法去获得立法者的价值判断。法官在个案中根据物权法定原则否定让与担保的物权效力，并非是法官个人的独断专行，而是在探求立法者真意后的法律适用行为。正是由于对法官的不信任，才需要立法，也才需要解释法律的方法。立法使得社会公众能够普遍认可和接受的价值判断以法律的形式得以存在，从而尽可能防止法官的擅权和随意；法律解释方法则用于确保立法者的价值判断能够被法官所获得。从这一意义上讲，民法典的重要意义在于它能够集国人之智慧，将社会公众能够普遍认可和接受的价值标准系统性的规定下来，从而为司法实践提供一套裁量的规则。当然，即使立法完成，也不意味着可以高枕无忧，还需要法学方法论来确保法律能够得到正确实施。
再回到本文开头提到的问题，即法官究竟是否应以物权法定原则为由否定让与担保的物权效力呢？答案不言自明：在立法者明确表示或者通过解释可以看出其不承认让与担保的情形下，法官以违反物权法定原则为由否定让与担保的物权效力，并非是自作聪明；相反，如果法官无视立法者的意思，而仅仅根据其对实践需要的判断即承认让与担保的物权效力并将其适用于不动产领域，倒是一件令人担心的事情。
当然，从上文的表述，亦不难看出，笔者虽然不赞同司法实践承认让与担保，但这并不意味着笔者认为当事人订立的以买卖合同担保其他债务的行为都是无效的。就此而言，《民间借贷司法解释》第24条的适用范围似也应受到严格限制，否则也将带来大量不公平的现象。关于这一问题，笔者将在后续文章中予以详细讨论。
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