鄭小鳳於2001年3月17日到無錫新偉公司工作，2012年4月18日年滿50週歲，達到法定退休年齡後，仍繼續在公司工作，在職期間未參加社會保險。
2016年6月，公司以口頭方式辭退鄭小鳳，通知其於2016年7月1日前離職。
鄭小鳳認為其與2016年6月與公司解除勞動關係時在公司已連續工作滿15年，公司未繳社保，導致其無法領取退休金，公司應賠償養老保險等社保待遇損失50萬元及支付違法解除勞動關係的賠償金15萬元。
案件經過仲裁、訴訟。
【一審判決】
一審法院認為，雙方的核心爭議焦點是勞動者達到法定退休年齡是否與用人單位終止勞動關係。
《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定，勞動合同終止包括法律、行政法規規定的其他情形。《勞動合同法實施條例》是國務院制定的行政法規，第二十條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
因此，鄭小鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡時，其與公司的勞動關係終止，鄭小鳳主張未依法享受基本養老保險待遇，勞動關係延續，不予採納。
用人單位有為職工繳納養老保險的義務，勞動者達到退休年齡的，用人單位未依法為其繳納養老保險，且社會保險經辦機構不能補辦，導致其無法享受養老保險待遇，用人單位應當賠償損失。
至鄭小鳳達到退休年齡之日，公司應繳費而未繳費年限約為11年，鄭小鳳在達到退休年齡時不符合按月領取養老金的條件，法院按照當時每滿一年發給相當於一個月當地上一年度職工月平均工資標準一次性核算養老保險待遇損失賠償金額。
經查，2011年度職工月平均工資是3920元，則相應賠償金額為43120元。因雙方的勞動關係系鄭小鳳達到法定退休年齡而終止。鄭小鳳主張公司違法解除勞動合同沒有事實依據，其主張賠償金不予支持。
據此，一審法院判決公司賠償鄭小鳳養老保險待遇損失43120元。
【員工上訴】
鄭小鳳不服，提起上訴，認為其與公司在2012年4月18日至2016年6月31日期間為事實勞動關係，而不是勞務關係，其與2016年6月與公司解除勞動關係時在公司已連續工作滿15年，公司一直未為其繳納養老保險，依據相關法律規定，公司應當按月向其支付養老保險待遇，故要求公司按月向其支付養老保險待遇，醫療保險待遇參照法律規定執行，或者公司一次性賠償養老保險、醫療保險待遇的損失50萬元。
【二審判決】
二審法院經審理認為，本案二審爭議焦點為：一、鄭小鳳達到法定退休年齡後繼續在公司工作，其與公司之間是勞動關係還是勞務關係；二、公司未為鄭小鳳繳納社會保險，公司應否賠償鄭小鳳社保待遇損失；
本院認為，關於爭議焦點一，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，勞動者達到法定退休年齡或者勞動者雖未達到法定退休年齡，但已經開始依法享受基本養老保險待遇，兩種情形發生其中之一的，勞動關係均應依法終止。
鄭小鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡時，其與公司的勞動關係終止。自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間系勞務關係。
關於爭議焦點二，勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養老保險待遇損失，且經社會保險經辦機構審核確實不能補繳或者繼續繳納養老保險費的，自該用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，如果勞動者在用人單位連續工作未滿十五年，用人單位應按照每一年發給相當於一個月當地上一年度職工月平均工資標準一次性支付勞動者養老保險待遇賠償。
本案中，至鄭小鳳達到法定退休年齡時，公司應繳納養老保險而未繳費年限約為11年，公司應當按照每一年發給相當於一個月當地上一年度職工月平均工資標準一次性支付鄭小鳳養老保險待遇賠償，
一審法院照此標準核算鄭小鳳的養老保險金損失為43120元並無不當。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
【申請再審】
鄭小鳳申請再審稱，我與公司在2001年3月17日至2016年6月31日期間均為勞動關係，原判認定2012年4月18日之後雙方屬於勞務關係錯誤，我在公司已連續工作滿十五年，公司一直未為其繳納養老保險，應當按月支付養老保險待遇；
【高院裁定】
江蘇高院經審查認為，關於2012年4月18日之後，鄭小鳳與公司之間是否構成勞動關係的問題，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。鄭小鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡，與公司的勞動關係終止。原判認定自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間不再構成勞動關係，並無不當。 鄭小鳳申請再審認為其達到法定退休年齡後與公司依舊構成勞動關係，於法無據，本院不予採納。
關於公司向鄭小鳳支付養老保險待遇標準問題，因鄭小鳳達到法定退休年齡時，公司應為其繳納養老保險而未繳費年限約為十一年，未滿十五年，故公司應當按照當地上一年度職工月平均工資每滿一年支付一個月工資的標準，一次性支付鄭小鳳養老保險待遇賠償。原一、二審查明宜興市2011年度職工月平均工資是3920元，據此判決公司向鄭小鳳賠償養老保險待遇的金額為3920元/月×11個月=43120元，並無不當。鄭小鳳申請再審認為公司應當按月支付養老保險待遇，於法無據，本院不予採納。
2017年11月2日，江蘇高院做出裁定：駁回鄭小鳳的再審申請。
案號：（2017）蘇民申1722號
【實務評析】
這個案例中涉及到了實務中三個典型疑難問題，下面做簡要分析。
一、勞動者達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇，勞動合同能否終止？
有一種觀點認為，只要勞動者尚未享受基本養老保險待遇，就算是達到了法定退休年齡，其與用人單位的勞動合同也不能終止。
這種觀點認為《勞動合同法》第四十四條規定， “有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，無視《勞動合同法實施條例》作出的“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的補充規定。
該觀點雖然在理論上尚有探討的空間，但在實施條例生效實施的情況下置之不理不予適用是不恰當的。
本案中三級法院均依據實施條例的規定，認為勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這也是目前司法實踐中的主流觀點。
二、勞動者達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇，繼續用工建立何種關係？
這也是實務中一個疑難問題，目前司法實踐中有三種觀點，一是建立勞務關係，二是建立勞動關係，三是建立特殊勞動關係， 本公眾號已經發布過不少涉及這問題的分析文章，在此不再贅述。
本案中江蘇高院採納的是勞務關係的觀點，高院意見如下：
“鄭小鳳於2012年4月18日達到法定退休年齡，與公司的勞動關係終止。原判認定自2012年5月起，鄭小鳳與公司之間不再構成勞動關係，並無不當。鄭小鳳申請再審認為其達到法定退休年齡後與公司依舊構成勞動關係，於法無據，本院不予採納。”
三、公司未參加養老保險，導致勞動者養老保險待遇損失該如何賠償？
這真是一個千古難題，縱觀全國各地，似乎尚無完美的解決方案。
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。
按照最高法院的意見，勞動者主張養老保險待遇損失的，需具備兩個條件:
一是用人單位未辦理社保手續。如果用人單位辦了社保手續僅僅是未足額繳費或存在欠繳，是不符合條件的；
二是社會保險經辦機構不能補辦。實務中法院基本上都會要求勞動者提供社保機構不能補辦的證據，而社保機構往往不出具這樣的證明，結果你懂的......
注意，就算是符合了上述兩個條件也僅僅是獲得了法院受理的資格而已，法院該判多少損失，司法解釋可沒做任何規定。
可以這麼說，沒有一個裁判者能夠算出一個未繳社保的勞動者的養老保險待遇損失到底是多少。那怎麼辦？
目前司法實踐有三種做法：
一是找個理由駁回勞動者的訴求，沒辦法，法官也不知道怎麼算這個損失啊。我看廣東法院基本上都是駁回
二是法院委託社保部門進行核算，再根據社保部門算出的數額予以判決，但這樣的案例極少；
三是按照社平工資的一定倍數判決養老保險待遇損失。
本案中江蘇高院裁定按照按照當地上一年度職工月平均工資每滿一年支付一個月工資的標準，一次性支付勞動者養老保險待遇賠償，該賠償方法實際上並無法律依據，也無任何科學性可言，僅僅是江蘇高院的一個指導意見，但不失為一種權宜之法，總比其它地區的法院駁回勞動者的請求更好吧
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