最高人民法院知識產權法庭（簡稱“最高院知產法庭”）於2019年12月9日至13日開展了集中宣判周活動，對部分“有標杆意義”的案件進行集中公開宣判。毋庸諱言，這樣的活動本身就具有“標杆意義”。姑且不論這種聲勢浩大的運動式集中宣判活動是否真的能夠達到預期目的，單就最後一案“收官之作”的二審判決而言，就有頗多值得商榷之處。
12月13日，最高院知產法庭對申請號為201210057668.0，發明名稱為“結合分子”的專利複審行政糾紛案件進行了公開宣判。該案專利申請人伊拉茲馬斯大學鹿特丹醫學中心不服國家知識產權局作出的複審決定，由此引發專利行政訴訟。
一、關於“專利實質審查的一般規律”
二審判決指出，“根據專利實質審查的一般規律，原則上可以先審查判斷專利申請是否符合說明書充分公開、權利要求應該得到說明書支持、修改超範圍等授權條件，在此基礎上再進行新穎性、創造性的判斷，否則可能導致新穎性、創造性審查建立在不穩固的基礎上，在程序上是不經濟的。”專利實質審查的一般規律到底如何，什麼樣的程序是經濟的，我想這個問題，稍微瞭解專利審查常識的人，恐怕都不會作此論斷。
《專利審查指南2010》第二部分第八章第2.2節“實質審查程序中的基本原則”之（3）程序節約原則中規定：對發明專利申請進行實質審查時，審查員應當儘可能地縮短審查過程。在第4節“實質審查”中有關“全面審查”內容中進一步明確，一般情況下，首先是審查申請的主題是否屬於不授予專利權的情形；是否滿足技術方案、實用性的要求；說明書是否充分公開請求保護的主題。然後審查權利要求所限定的技術方案是否具備新穎性和創造性；權利要求是否以說明書為依據……。這裡雖明確了“一般情況”，但考慮到申請人對自己的發明內容有儘早知悉是否存在授權前景的迫切需求，在審查實踐中，審查員基於案情選擇恰當的審查策略、以便為申請人提供有關新穎性和創造性等更為實質性審查意見的做法是值得鼓勵的。因此，當基於同一技術事實可以選擇多個不同法律條款時，審查員一般會優選有證據支持的條款，為申請人提供關於授權前景的預判。本案判決所認為的“專利實質審查的一般規律”，並非專利審查實踐中的一般規律。在充分把握髮明實質的基礎上，準確評價其技術貢獻才是最重要的審查內容，這一點從專利法的規定中也可以窺知端倪。專利法第二章 “授予專利權的條件”共包括四條，分別為發明與實用新型的“三性”條款、外觀設計的授權條件條款、新穎性寬限期條款，以及不授予專利權的客體條款。可見，“授予專利權的條件”一章中規定的“三性”條款，是實質審查過程中最重要的內容。
因此，專利實質審查的一般循序，首先鼓勵的是對發明創造的技術貢獻進行評價，以便解決爭議實質。即便權利要求中存在其他問題，只要不影響對新穎性和創造性進行評價，一般也會先評價其新穎性和創造性。例如，當權利要求存在沒有以說明書為依據的情形時，並不是先以專利法第二十六條第四款作出審查意見，而是首先對其新穎性和創造性進行評價，以便儘快解決實質爭議，提高審查效率。不僅我們國家如此，其他國家和地區也是如此。
本案判決中對專利審查的一般規律進行的描述，似有對《專利審查指南》這一部門規章的內容進行質疑之意。部門規章的制定過程屬於“授權立法”的性質，法官在判決中雖然可以對包括授權性立法的法規及部門規章進行合法性，乃至合憲性審查，但本案判決顯然超出了合法性審查的範疇，也不屬於法官應當裁判的內容，更何況這種所謂的“專利實質審查的一般規律”，可能恰恰違背了專利實質審查的基本常識。
二、關於“糾正審查偏向”
最高院宣判當日的官方微信公眾號及次日的《人民法院報》發佈的文章稱：“近年來，國家知識產權局對於專利審查一直強調以‘新穎性、創造性、實用性’為審查重點，限制說明書公開充分、權利要求得不到說明書支持、修改超範圍等專利授權條件的適用，導致審查實踐中出現創造性的法律標準被異化的現象。本案判決對於糾正這一審查偏向，使各項審查標準重回正軌具有指導意義”（參見劉婧：《首例生物基因技術藥物專利授權行政案件宣判》，載《人民法院報》2019年12月14日，第2版）。
前已述及，“三性”是專利實質審查中最重要的內容，國家知識產權局一直強調以“新穎性、創造性、實用性”為審查重點，恰恰是應有之義。但以“三性”為重點，就限制了說明書公開充分、修改超範圍等條款的使用了嗎？我看未必。任何一件專利要想獲得授權，都需要滿足專利法規定的所有實質條件和形式要求，何來限制之語？最重要的問題先解決，有何失當？對於沒有授權前景的專利申請，在個案存在法律競合的情況下，鼓勵審查員選擇最有說服力的法條、選擇用證據說話，直接對其技術貢獻發表意見，不是最有效的審查方式嗎？試想，在要求申請人克服一堆形式問題之後，再指出其專利申請不具備新穎性、創造性，繼而駁回專利申請，這樣的審查是否就是恰當的？我不知道廣大技術創新者是否接受這樣的司法邏輯。法庭宣判的只是個案，個案的情況總是千差萬別的，但宣傳報道卻上升到對“審查偏向”的批評，甚至要“予以糾正”，這種以偏概全的做法，顯然不符合常理，違背“判決之外，法官無言”的傳統司法倫理。
國家知識產權局制定專利審查程序、標準和指南，是保障專利法得以切實有效施行的方式和手段，是履行宏觀管理職能的具體體現，同時也是其經過長期的審查實踐積累，結合國際慣例、國內創新水平、專利保護的現實需求等諸多因素形成的。事實上，“三性”評判為重點，既響應了創新主體加強審查中技術貢獻評價的呼聲，也有效提高了專利行政審查的效率。“三性評判為主線的全面審查強調的是審查的全面性和客觀性，各法條之間形式和實質性的聯繫，以及法律價值在審查工作中的體現”（鄭慧芬：《強化政策引導，助力提質增效》，資料來源：http://www.cnipa.gov.cn/zcfg/zcjd/1144707.htm；更新時間：2019年12月18日；訪問時間：2019年12月18日）。對於由此形成的一整套專利審查規則，法官應予以必要的尊重——除非建言修改，否則對此並無發言權，更談不上所謂的“糾偏”。
三、關於創造性與公開不充分的法律邏輯
二審判決關於本案創造性和說明書公開充分的分析思路也存在明顯的邏輯矛盾。二審判決在直接認可發明相對於現有技術具備創造性的同時，還在判決中指出“國家知識產權局上訴主張中關於本申請是否充分公開了製備人源可溶僅有重鏈的抗體及是否有數據支持和驗證等問題，更適合在說明書是否充分公開這一法律問題下予以審查”。也就是說，二審判決一方面肯定了發明對現有技術作出的貢獻，另一方面又表達出本申請是否存在公開不充分的缺陷還需要進一步審查的意思。發明對現有技術作出了貢獻通常也意味著發明能夠解決某個或某些技術問題。我們很難想象一項不能夠解決技術問題的公開不充分的發明居然是一項對現有技術作出貢獻的發明。本案判決不僅內在邏輯難以自洽，而且還將引發各種沒有做出實質貢獻的奇思妙想均可以被授予專利權的聯想，這明顯有違專利制度設置的初衷。
二審判決認為，“本申請實驗數據等相關問題更適合在說明書是否充分公開這一法律問題下進行審查”，“創造性判斷與說明書充分公開、權利要求應該得到說明書支持等法定要求在專利法上具有不同的功能，遵循不同的邏輯。將本質上屬於說明書充分公開、權利要求應該得到說明書支持等法律要求所應審查的內容納入創造性判斷中予以考慮，既可能使創造性判斷不堪承受重負，不利於創造性判斷法律標準的穩定性和一致性，又可能在一定程度上制約了申請人對說明書充分公開、權利要求應該得到說明書支持等問題進行實質辯論，還可能致使說明書充分公開、權利要求應該得到說明書支持、修改超範圍等法律要求被擱置，原則上應予避免”。
其實，創造性和說明書充分公開本身就存在法律上的競合關係。在判斷權利要求保護的技術方案是否被說明書充分公開和權利要求是否具備創造性的過程中，均涉及對技術問題的認定，公開充分中涉及的“發明要解決的技術問題”通常是發明人所認識的現有技術中存在的客觀缺陷，而創造性判斷中“發明實際解決的技術問題”是基於發明與最接近現有技術的區別特徵所能達到的技術效果來確定。雖然兩者在認定目的和判斷方式上存在一定差異，但兩者的認定也存在內在的邏輯聯繫。當基於某一事實導致發明內容公開不充分時，基於這一事實也同樣引發對其創造性的否定，這種現象在醫藥化學領域對充分公開所要求的技術效果的驗證來說表現得尤為明顯。
在充分考慮兩者邏輯聯繫的基礎上，基於對發明實質貢獻予以保護的理念，無論是在創造性還是在公開不充分的評判過程中，都不宜將發明人聲稱而未得到證實、且本領域技術人員也不能合理預期的技術效果作為發明的技術貢獻予以考慮。被訴決定在審查策略上基於證據優先的考慮選擇對創造性進行評判，通過與現有技術的比較客觀判斷髮明的實質貢獻，這種審查策略與選擇說明書是否公開充分進行評判並無邏輯矛盾和衝突，兩者最終的實體結論是一致的。二審判決完全割裂了這兩個法條之間的內在邏輯聯繫，認為在公開不充分的認定過程中，要考慮發明客觀實際解決的問題，而在創造性的評判過程中，發明實際解決的技術問題應以聲稱的區別技術特徵能解決的問題為基礎，即在創造性的評判過程中未充分考慮發明的實質貢獻，而是將當事人聲稱的、但本領域技術人員未能確認的效果作為發明作出的貢獻的一部分，正是這種割裂才導致出現了荒謬的結論。
四、關於司法過度干預的憂思
竊以為，這個所謂的“有標杆意義”的案件判決以及法庭後續的系列報道，嚴重突破了司法機關對行政個案審查的監督界限。法官對國家知識產權局的專利審查管理措施進行隨意的評價，是典型的司法權對行政權的“僭越”，破壞了行政與司法的權力制約與平衡。從某種角度觀察，最高院知產法庭“收官”之舉未必是真，其中包含的“收管”之意，即意圖確立自己在專利審查標準制定方面話語權的意味，卻表露無疑。可以預見，對於後續宣傳報道中所謂糾正“審查偏向”之論，除個案執行判決以外，國家知識產權局顯然不會據此調整自己原有的一套成熟做法，專利行政審查與司法審判矛盾的激化在所難免。在個案中，當事人為了尋求最終結果，必然會大量地提起行政訴訟，大量的專利行政案件將湧入司法程序。以我國當前每年以百萬量計的專利申請量，在該“標杆性”判決的“示範引領”下，所產生的專利行政訴訟量也必然再提升一個量級。若如斯，這是否為我們目前“案多人少”的知識產權法庭法官們所不能承受之重呢？司法發展史上的一個有趣的現象是，司法的權威並非來自於衝在一線的咄咄逼人，恰好來自於自身的謙抑之稟賦。這一點，似乎是審理本案的法官尚未意識到的。（北京大學國際知識產權研究中心主任、北京大學法學院教授 易繼明）
閱讀更多 中國知識產權報 的文章
