引 言
針對勞動關係的解除和終止，我國勞動合同法施行的是法定解除/終止制，即除了勞動合同法明確規定的解除或終止原因外，不允許用人單位自行設定或與勞動者自行約定解除或終止的原因。如果用人單位超出法定的範圍，與勞動者約定在某些情況下解除或終止勞動關係，則該約定因違反法律的強制性規定而無效，用人單位據此解除或終止勞動關係的，構成違法解除或終止，應承擔相應的法律後果。
用人單位依法解除/終止勞動關係的，為合法解除/終止。那合法解除/終止勞動關係需要向勞動者支付經濟補償金嗎？在某些情況下，合法解除/終止勞動關係不需要支付經濟補償金；但在某些情況下，即使是合法解除/終止，也需要支付經濟補償金。
本文針對用人單位主動解除/終止勞動關係的情況下，哪些情況屬於合法解除？如何認定合法解除？是否需要支付經濟補償金等進行了全面梳理。
第一部分 用人單位依法解除/終止勞動關係，不需要支付經濟補償金的情況
一、用人單位依據勞動合同法第39條的規定解除勞動關係的
《勞動合同法》（2012年版，下同）第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除與員工的勞動合同。用人單位據此解除勞動關係的，不需要支付經濟補償金。
（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
（6）被依法追究刑事責任的。
針對建立了工會組織的用人單位，在其與員工解除勞動關係前，務必就解除事宜通知工會，聽取工會的意見，這是法律的程序性要求。否則，即使用人單位有充分的證據證明員工存在勞動合同法第39條規定的情形之一，也會被認定違法解除，除非其在起訴前補正有關程序。用人單位被認定違法解除的，員工有權主張賠償金（即經濟補償金的2倍）或恢復勞動關係。
案 號：（2019）京01民終9026號
法院認為：本案中，根據查明的事實，天士安公司建立了工會組織，但天士安公司未提交證據證明解除與曹海斌的勞動合同時事先將理由通知工會，亦未提交證據證明在本案起訴前已補正有關程序，故天士安公司解除勞動合同程序不當，系違法解除勞動合同，應支付曹海斌違法解除勞動合同賠償金。
《勞動合同法》第43條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。
（一）用人單位以“試用期間被證明不符合錄用條件”解除勞動關係的，被認定為合法解除的前提之一是員工對錄用條件明知
在不違反法律法規的強制性規定，不違反公序良俗的情況下，用人單位有權根據其實際經營需要及具體崗位的特點確定錄用條件的內容，但應在錄用員工前或最遲在員工入職之日告知員工（筆者認為從對雙方負責且減少爭議的角度，應在最遲向員工發送OFFER之日告知員工，以作為員工是否同意接受該崗位的考慮因素之一。但實踐中，即使用人單位在入職之日告知員工，基於員工這時往往已經與原單位解除勞動關係，所以一般也都選擇接受）。否則，用人單位單方決定錄用條件但員工對此不知情或未確認的，則用人單位以員工不符合錄用條件為由解除勞動關係的，很難獲得法院的支持。
另外，建議用人單位在確定具體崗位的錄用條件時，儘量保證錄用條件的內容具體、明確，無歧義，並減少或避免概括性或抽象性的描述，以減少或避免爭議，方便適用。
案 號：（2012）滬一中民三（民）終字第754號
法院認為：對用人單位而言，其可以根據自身經營管理的需要設定錄用條件，並據此對勞動者在試用期內的工作態度、工作表現進行考察，以最終確定勞動者是否符合錄用條件。如果勞動者不符合錄用條件，則用人單位可以依照法律規定解除勞動合同，但前提是用人單位需證明其已告知勞動者錄用條件，且存在勞動者不符合錄用條件的客觀事實。
（二）用人單位以“嚴重違反規章制度”為由解除勞動關係的，以該規章制度有效為前提
用人單位在制定規章制度時，應充分聽取員工的意見或建議，履行民主程序；規章制度制定完成後實施前，應就規章制度的內容通過一定的方式告知員工，履行公示程序（針對新入職員工，履行公示程序即可）。規章制度的內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不違反公序良俗，且依法經過民主程序和公示程序的，其效力被法律認可。用人單位據此解除勞動關係，無需支付經濟補償金。
《勞動法》（2018年版，下同）第4條規定，用人單位應當建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。
《勞動合同法》第4條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切實利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。（筆者注：關於民主程序的規定）
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。（筆者注：關於民主程序的規定）
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者（筆者注：關於公示程序的規定）。
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條 用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
1. 用人單位制定規章制度時，如果未經過民主程序，法院一般不認可規章制度的效力，用人單位據此解除勞動關係，會被認定為違法解除
案 號：（2019）京03民終3969號
法院認為：燕莎公司提交的《員工獎懲管理規定》屬於燕莎公司制定的公司規章制度。根據《員工獎懲管理規定》，勞動者曠工半個工作日以上屬於嚴重過失，用人單位可立即予以解除勞動合同，該項規定對於勞動者而言過於嚴苛，有侵犯勞動者合法權益之嫌，故本院認為應對《員工獎懲管理規定》是否經過民主程序制定予以嚴格審查，即嚴格審查用人單位在制定《員工獎懲管理規定》時是否與職工代表大會或者全體職工進行了討論，對職工代表大會或職工的提出的合理意見予以了考慮。本案中，燕莎公司並未向法院提交相應的證據證明《員工獎懲管理規定》系經民主程序而制定，故本院認為燕莎公司將《員工獎懲管理規定》作為解除雙方勞動合同的規章制度，依據不足。
需要注意的是，用人單位的規章制度雖未經過民主程序，但有時法院會綜合案件的具體情況、員工違規行為的性質等綜合認定，即有可能不因此否定規章制度的效力，但屬於個案。
案 號：（2015）二中民終字第07073號
法院認為：諾蘭特公司員工手冊中有關於在嚴禁吸菸區吸菸者，公司可以解除勞動合同的相應規定，該規定不違反法律法規的強制性規定，經諾蘭特公司工會確認，並已向李成文送達，故李成文應遵守該員工手冊的相應規定。在員工手冊已有明確規定的前提下，關於吸菸區具體應如何設置，諾蘭特公司出於自身安全生產管理需要，可以依據實際情況擁有一定的自主管理權。李成文上訴稱諾蘭特公司關於吸菸區的規定沒有經過民主程序制訂應屬無效的主張，本院不予採信。
2. 規章制度的制定雖經過了民主程序，但未履行公示程序的，該規章制度對員工不生效，用人單位據此解除勞動關係的，構成違法解除
員工遵守規章制度的前提是，員工對規章制度明知。如果員工不知道用人單位存在某規章制度，則用人單位以員工違反該規章制度為由解除勞動關係的，不能獲得法律支持。
案 號：（2018）蘇民申372號
法院認為：同舟公司未能證明涉案員工手冊的修改內容已經過公示程序，即使其在通知陶運峰解除勞動關係的郵件中予以提及，仍不能得出該規章制度已經公示的結論。因此，同舟公司關於因陶運峰違反公司規章制度其可以單方解除勞動關係的主張不能成立，本院對此不予支持。
考慮到員工作為用人單位的一員，主動熟悉並瞭解用人單位的規章制度是其應盡的義務，因此用人單位舉證證明員工對規章制度“明知”，以其舉證證明員工知道規章制度存在，且能通過用人單位提供的渠道獲得規章制度的完整內容為限，不要求用人單位舉證證明員工對規章制度的內容完全熟悉或已經閱讀。
（三）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的
用人單位以此為由解除勞動關係，需要舉證證明勞動者存在嚴重失職或營私舞弊行為，且前述行為給用人單位造成了重大損害。
1. 勞動者存在嚴重失職或營私舞弊行為
嚴重失職既包括擅離職守，或工作不認真等消極履行崗位職責的行為，也包括擅自違反規章制度和工作流程等不正確履行崗位職責的積極行為。營私舞弊指勞動者違反崗位職責或用人單位規章制度，積極利用工作便利謀取個人私利。用人單位制定的規章制度和崗位職責是實踐中認定勞動者是否存在嚴重失職或營私舞弊行為的重要依據。用人單位應完善規章制度，明確、細化勞動者的崗位職責、工作要求，並告知勞動者。
2. 用人單位遭受了重大損害
如何認定“重大損害”，勞動合同法沒有明確規定。筆者認為，“損害”不僅包括直接經濟損失，還包括用人單位的聲譽等無形損失。考慮到不同用人單位的經營範圍、經營性質、崗位特點等不同，對“重大”認定也應存在區別。因此建議用人單位根據本單位的具體情況在其規章制度中明確界定“重大損害”的標準，並公示給勞動者，但標準應合理，且不宜過於嚴苛。否則，法院有權根據案件的具體情況行使自由裁量權，綜合案情及證據情況認定勞動者造成的損失是否構成“重大損害”。
3. 嚴重失職或營私舞弊行為與重大損害之間存在因果關係
如果用人單位不能證明因果關係的存在，即使存在重大損害，也不能以此為由解除勞動關係，否則構成違法解除。
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的
用人單位有證明證明勞動者存在下列情形之一的，有權解除勞動關係，且無需支付經濟補償金：
1. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響
用人單位解除勞動關係的，要證明：勞動者存在同時與其他用人單位建立勞動關係的事實，同時要證明前述事實對勞動者在本單位工作任務的完成造成重大影響，即證明因果關係的存在，如不能證明存在因果關係，用人單位以此為由解除勞動關係，不能獲得法律的支持。另外，如何認定“嚴重影響”，法律沒有明確，由用人單位承擔舉證責任，法院有權綜合案情及證據行使自由裁量權進行認定。
2. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，經用人單位提出，拒不改正。
用人單位不僅應證明勞動者存在與其他用人單位建立勞動關係的事實，還應證明其要求勞動者改正，勞動者拒絕。用人單位僅以勞動者與其他用人單位建立勞動關係為由，解除勞動關係的，不能獲得法律支持。
案 號：（2018）京03民終6923號
法院認為：根據勞動合同法第三十九條第（四）項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同，而天旭物業亦未能舉證證實劉新濤在外兼職的行為對於完成本單位的工作任務造成嚴重影響或者經其提出劉新濤仍拒不改正。因此，天旭物業解除與劉新濤的勞動關係缺乏事實依據，應當向劉新濤支付違法解除勞動合同賠償金。
（五）勞動者以欺詐、脅迫等手段使用人單位在違背真實意思表示的情況下籤訂或變更勞動合同的
實踐中，勞動者在應聘時提交虛假的信息資料，導致用人單位以欺詐為由主張勞動合同無效的案例不在少數。這裡首先提醒勞動者，應本著誠實守信的原則與用人單位建立勞動關係，否則，即使暫時順利入職，也必然會給後續的職業生涯埋下隱患。
需要注意的是，勞動者存在欺詐簽訂勞動合同的行為，並不必然導致勞動合同無效，用人單位必須舉證證明該欺詐行為足以使用人單位違背真實意思表示與其簽訂勞動合同，換句話說，如果用人單位知道勞動者當時的真實情況，就不會錄用勞動者。
一般情況下，學歷、工作經歷等虛假，被認定為“欺詐”導致合同無效的可能性更大一些。以工作經歷為例，如果員工確實在相關單位工作過，僅僅是提供的工作起止時間有誤差或企業名稱不夠準確，一般不足以導致合同無效，除非該誤差達到了足以違背用人單位真實意思表示簽訂合同的程度。用人單位以員工虛高其在以前單位的薪酬標準主張合同無效的，未必會獲得法院支持，尤其是在該員工已經通過試用期，用人單位對其工作能力認可的情況下。
總之，無論是就學歷、工作經歷造假還是薪酬標準造假主張無效，都需要綜合全案案情進行具體分析，以確認員工的欺詐行為是否足以讓用人單位違背其真實意思表示簽訂合同。
案 號：（2018）粵03民終12843號
法院認為：張穎提交三份《勞動合同》以證明其曾經工作於能源鑽井公司、埃尼中國公司、挪威石油公司。由於該三家公司均為具有涉外性質的公司，上述公司名稱並非準確的企業名稱，現有證據不足以推翻三份《勞動合同》的真實性。科創廣泰公司主張張穎在《前程無憂網上應聘簡歷》中對其2006至2009年期間工作經歷的起止時間描述與實際情況存在誤差，由於該期間距離雙方2017年7月簽訂涉案《勞動合同》的時間較長，科創廣泰公司無充分證據證明該誤差足以使用人單位在違背真實意思的情況下與張穎簽訂《勞動合同》。科創廣泰公司以張穎偽造工作經歷為由主張涉案《勞動合同》無效，缺乏事實與法律依據，本院不予採納。
（六）勞動者被依法追究刑事責任的
勞動者的行為構成犯罪的，將被依法追究刑事責任。勞動者的行為在被法院依法審判並認定為犯罪之前，依法被採取拘留、取保候審、逮捕等刑事強制措施的，不屬於被依法追究刑事責任。用人單位以勞動者被採取刑事強制措施為由解除勞動合同，不能獲得法律支持。當然，如果勞動者的行為同時嚴重違反公司規章制度的，用人單位可以其嚴重違反規章制度為由解除勞動關係，而不應在勞動者被採取刑事強制措施階段，以“勞動者被依法追究刑事責任”為由解除勞動關係。
二、用人單位與享受養老保險待遇或達到法定退休年齡的勞動者終止勞動關係的
（一）勞動者依法開始享受養老保險待遇之日，雙方勞動關係自動終止，用人單位無需支付經濟補償金。
《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。需要強調的是，自勞動者開始享受養老保險待遇之日起，其與用人單位的勞動合同是自動終止，不以用人單位發出終止通知書作為前提條件。雙方在勞動關係終止後繼續用工的，按照勞務關係處理。
最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第7條規定 ：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。
（二）針對已達到法定退休年齡，但未享受養老保險待遇的勞動者，雙方勞動關係是否自動終止，或用人單位是否有權與其終止勞動關係，司法實踐中存在爭議
《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該規定與《勞動合同法》第44條的規定不一致。正常情況下，勞動者達到法定退休年齡，即開始享受養老保險待遇。如果實踐中都是這種“正常情況”，那《勞動合同法》第44條和《勞動合同法實施條例》第21條的法律適用結果是一致。但基於我國的複雜國情，勞動者達到法定退休年齡，而不能享受養老保險待遇的情況並不鮮見。因此司法實踐中出現如下爭議：勞動者已達到法定退休年齡，尚未享受養老保險待遇的，雙方勞動關係是否自動終止？如不能自動終止，那用人單位是否有權主動與其終止勞動關係？
2015年，最高人民法院民一庭在給山東省高級人民法院的答覆【[2015]民一他字第6號】中明確，對於達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關係的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。儘管如此，該爭議在實踐中仍然存在。
筆者通過檢索相關案例發現，法院的判決觀點如下：
觀點1：勞動者達到法定退休年齡的，其與用人單位的勞動關係自動終止，不考慮其是否已經享受養老保險待遇。雙方繼續用工的，按照勞務關係處理。
案 號：(2018)粵民再100號（廣東）
法院認為：在同樣性質的用工單位，從事同種性質的勞務，僅以是否已經享受養老保險待遇或領取退休金為由，分別認定為勞務關係與勞動關係，不符合同類事務同等處理的法律平等原則。況且，如果作出區別對待，將使得用工單位更加傾向於招用已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業，與保護其合法權益的目的適得其反。......綜上，已達法定退休年齡繼續就業者與用人單位形成的是勞務關係，而非勞動關係，無論其是否享受基本養老保險待遇。
案 號：（2019）京民申2197號 (北京）
法院認為：《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，張林於1955年11月25日出生，於2017年11月21日入職煥然一新公司時已經達到法定退休年齡。張林以其未享受養老保險待遇、領取退休金為由主張雙方間系勞動關係，依據不足。
案 號：（2017）鄂民申2870號（湖北）
法院認為：《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。故達到法定退休年齡是勞動合同關係終止的法定情形，達到法定退休條件的人員，不能成為勞動關係的主體。
案 號： （2017）浙民申669號 （浙江）
法院認為：耿華先於2014年12月26日年滿六十週歲達到法定退休年齡時,雙方間的勞動合同依法終止。最高人民法院（2010）行他字第10號批覆“用人單們聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作期間內，因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定”。該批覆意見只是對超過法定退休年齡務工者在因工受傷情況下的特別保護，並不能以此來認定雙方存在勞動關係。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。”該司法解釋也僅是規定用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議按勞務關係處理，
並不能以此推論出用人單位與其招用的未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議仍然應當按勞動關係處理。
觀點2. 勞動者達到法定退休年齡，勞動關係並不自動終止，但用人單位有權通知勞動者終止勞動關係。用人單位未通知勞動者終止勞動關係的，仍按照勞動關係認定
案 號： （2019）蘇民再99號（江蘇）
法院認為：法律沒有規定勞動關係中的勞動者一方的年齡不得高於法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關係中的勞動者。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，這是勞動合同法實施條例賦予用人單位、勞動者在勞動者達法定退休年齡時享有對勞動關係的終止權，但該權利的行使必須依法進行，並不意味著用人單位與已達到法定退休年齡的員工形成的勞動關係，在勞動者達到法定退休年齡時就自動終止。
案 號：（2019）贛民申1162號（江西）
法院認為：《中華人民共和國勞動法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達到法定退休年齡時享有對勞動關係的終止權，但該終止權的行使，並不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關係，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工招用，人民法院按照勞務關係處理。瑞昌公路分局未為陳倫旺繳納保險金，陳倫旺未享受養老保險待遇，故瑞昌公路分局與陳倫旺之間仍是勞動關係。
案 號： （2017）黑民再88號 （黑龍江）
法院認為：《勞動合同法實施條例》第二十一條規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。本條規定含義是勞動者達到了退休年齡，不論是否依法享受基本養老保險待遇，用人單位均可終止勞動合同。該條規定賦予用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關係的終止權，但該終止權的行使，並不意味著用人單位與已達法定退休年齡勞動者形成的勞動關係，在勞動者達到法定退休年齡時就自動終止。因為我國法律並沒有規定勞動關係中勞動者的年齡不得高於法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關係中的勞動者。
案 號： （2017）閩民再153號（福建）
法院認為：本院認為，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。勞動合同終止，並不意味著勞動關係自然終止，超過法定退休年齡的員工與用人單位之間仍然可以形成勞動關係，但用人單位有權解除與超齡員工之間的勞動關係。
觀點3. 勞動者達到法定退休年齡，但尚未享受養老保險待遇的，用人單位不得與其終止勞動關係，否則構成違法解除或終止。
案 號：（2016）川民申118號 （四川）
法院認為：從《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項和《中華人民共和國勞動法》第七十三條的規定看，勞動者依法享受基本養老保險待遇是導致勞動合同終止的條件，而退休只是勞動者享受社會保險待遇的條件，法律規定並未以勞動者達到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件。因此，達到退休年齡的勞動者仍可作為勞動關係的主體。
三、因勞動者死亡、被宣告死亡或被宣告失蹤而終止勞動關係的
《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（3）勞動者死亡、或者被人民法院宣告死亡或在宣告失蹤的。因此，雙方勞動關係存續期間，勞動者死亡、被宣告死亡或被宣告失蹤的，雙方勞動關係自動終止，用人單位無需支付經濟補償金。
四、用工之日起一個月內，勞動者拒絕簽署書面勞動合同的，用人單位有權終止勞動關係
《勞動合同法》第10條規定，已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果勞動者拒絕訂立，用人單位有權終止勞動關係，無需支付經濟補償金。
《勞動合同法實施條例》第5條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第二部分
用人單位依法解除/終止勞動關係，需要支付經濟補償金的情況
依據《勞動合同法》46條及相關法律規定，用人單位在下列情形下有權依法與勞動者解除/終止勞動關係的，但應依法支付經濟補償金：
一、用人單位提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的
《勞動合同法》第36條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。用人單位主動提出解除勞動合同，並就解除事宜與勞動者協商一致的，解除行為合法，但應依法支付經濟補償金。
二、用人單位依照勞動合同法第40條規定解除勞動關係的
《勞動合同法》第40條規定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
1. 用人單位據此解除勞動關係的，需要履行通知工會的前置程序。
員工存在勞動合同法第40條規定的情形之一的，用人單位有權解除勞動合同，但必須提前將解除理由通知工會，聽取工會的意見，這是法律的程序性要求。否則，即使用人單位有充分的證據證明員工存在第40條規定的情形之一，也會被認定違法解除，除非其在起訴前補正有關程序。
2. “額外支付勞動者一個月的工資”，其性質並非經濟補償金，不適用關於經濟補償金的相關法律規定。
用人單位依據第40條解除勞動關係的，應提前30天書面通知勞動者或者額外支付一個月的工資以替代通知。因此該額外支付的一個月工資又被稱為“代通知金”，也就是實踐中經常說的“N+1”中的“1”。代通知金應按照員工上一個月的工資標準確定並支付。
《勞動合同法實施條例》第20條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
3. 如果員工存在下列情形之一的，則用人單位不得依據第40條解除勞動關係，否則構成違法解除。
勞動合同法第42條規定，員工存在下列情形之一的，用人單位不得依據第40條解除勞動關係：
（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或醫學觀察期間的；
（2）在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或部分喪失勞動能力的；
（3）患病或非因工負傷，在規定的醫療期間的；
（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；
（5）在本單位連續工作滿十五年，且舉例法定退休年齡不足五年的；
（6）法律、行政法規規定的其他情形。
需要指出的是，存在上述情況的員工，如果同時存在勞動合同法第39條規定情形，用人單位可依據第39條與之解除勞動關係，而不受第42條規定的限制。
三、用人單位進行經濟性裁員的
鑑於當前的經濟形式，加之新冠肺炎疫情的影響，很多企業尤其是中小企業都面臨裁員的壓力。《勞動合同法》第41條規定有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業破產法規定進行重整的；（2）生產經營發生嚴重困難的；（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。用人單位依照本條規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
用人單位依據該條規定解除勞動關係，必須同時符合以下條件：
1. 企業存在下列情形之一：（1）依照企業破產法的規定進行重整的；（2）生產經營發生嚴重困難的；（3）企業轉產、重大技術革新或經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁決人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變更，致使勞動合同無法履行的；
2. 裁減人員20人以上或雖然不足20人，但裁決人數佔企業職工總數的10%以上；
3. 必須提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或職工的意見；
4. 在裁員對象的選擇上，優先留用法律規定的3類人員;
5. 就裁員方案向勞動行政部門報告；
6. 被裁減人員不存在勞動合同法第42條規定的任一情形（見本部分之二、3規定的六種情形）
用人單位滿足以上全部條件要求的，可以勞動合同法第41條規定為由解除勞動關係。否則，有可能被認定違法解除，用人單位應按照經濟補償標準的2倍支付賠償金或與員工恢復勞動關係。
案 號：（2017）蘇03民終3763號
法院認為：眾城公司經濟性裁員違法，其與員工李敢解除勞動關係構成違法解除，理由是：
法律對用人單位進行經濟性裁員既作出了前提限制條件,也作出了程序限制、補償限制和錄用限制條件。
首先，眾城公司不符合經濟性裁員的前提條件。經濟性裁員必須滿足《勞動合同法》第四十一條規定的四種情形之一。本案中，眾城公司在進行經濟性裁員時，宏協公司向眾城公司注入資金1000萬元，增資後的眾城公司註冊資本達到1051萬元，在此情況下，眾城公司顯然不符合生產經營發生嚴重困難的情況。同時眾城公司也沒有提供證據證明其進行經濟性裁員符合《勞動合同法》第41條規定的其他三種情形之一。
其次，眾城公司也不符合經濟性裁員的程序性要求。眾城公司未就經濟性裁員事宜向勞動行政部門進行報告，同時眾城公司也未提供證據證明其向公司工會委員會和市人社局出具了裁減人員的具體方案。
最後，眾城公司裁減李敢，不符合法律規定錄用限制條件。《勞動合同法》規定，用人單位在經濟性裁員的六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。眾城公司在裁減李敢後，公司註冊資金1051萬元，並招用勞動者進行生產經營，眾城公司在招用勞動者時沒有優先招用李敢。
四、因勞動合同期限屆滿而終止勞動關係的
《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（1）勞動合同期滿的。一般情況下，勞動合同期限屆滿，用人單位有權選擇終止勞動關係即不續訂勞動合同，並依法支付經濟補償金。
但是，以下情況除外：
（一）下列情況下，因勞動合同期滿而終止勞動關係的，無需支付經濟補償金：
1. 用人單位同意按照原勞動合同約定條件與員工續訂勞動合同，但員工不同意續訂；
2 .用人單位同意提高勞動合同約定條件與員工續訂勞動合同，比如提高工資標準、提升福利待遇等，但員工不同意續訂；
3. 在用人單位就是否續訂勞動合同通知員工前，員工主動向用人單位表示不同意續訂的。
（二）存在下列情形之一的，以勞動合同期滿為由終止勞動關係的，構成違法終止，應該按照經濟補償金的2倍支付賠償金或恢復勞動關係。
1. 勞動者在該用人單位連續工作滿十年，續訂勞動合同的；
2. 連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定情形，續訂勞動合同的。
上述任一情形下，如員工提出續訂勞動合同，用人單位沒有續訂與否的選擇權，必須與員工續訂無固定期限勞動合同（經與員工協商一致，也可以續訂固定期限合同），否則構成違法終止，應按照經濟補償金的2倍向員工支付賠償金或恢復勞動關係（注：個別地區如上海，在這種情況下仍賦予用人單位續訂與否的選擇權）。
《勞動合同法》第14條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（3）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
第48條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條的規定支付賠償金。
（三）勞動合同期滿，但存在下列情形之一的，勞動合同期限應續延至相應的情形消失時終止，否則構成違法解除或終止，應支付賠償金或恢復勞動關係。
1. 從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病人在診斷或醫學觀察期間的；
2. 患病或非因工負傷，在規定的醫療期間的；
3. 女職工在孕期、產期、哺乳期的；
4. 在本單位連續工作滿十五年，且距離法定退休年齡不足五年的；
5. 用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，但雙方另有約定的除外；
6. 法律、行政法規規定的其他情形。
《勞動合同法》第45條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。
《勞動合同法實施條例》第17條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。
《勞動合同法》第22條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
（四）因工緻殘員工勞動合同期滿的，按照工傷保險條例的規定執行
員工因工緻殘被鑑定為一級至四級傷殘的，用人單位應與員工保留勞動關係，不得因勞動合同期限屆滿而終止。員工因工緻殘被鑑定為五級、六級傷殘，除非員工提出解除或終止勞動關係，否則，用人單位應保留勞動關係，直至員工達到退休年齡並辦理退休手續或死亡（含被依法宣告死亡）。用人單位因勞動合同期滿而終止與前述員工勞動關係的，構成違法終止，應支付賠償金或恢復勞動關係。
《工傷保險條例》第35條 職工因工緻殘被鑑定為一級至四級傷殘的，保留勞動關係，退出工作崗位，享受以下待遇：.....。
第36條 職工因工緻殘被鑑定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：（二）（二）保留與用人單位的勞動關係，由用人單位安排適當工作。......。
經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關係，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。
五、用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或決定提前解散而終止勞動合同的
《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（4）用人單位被依法宣告破產的；（5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。在前述情況下，用人單位的主體資格將再不存續，這種情況下，用人單位與員工終止勞動合同是合法的，但應支付經濟補償金。
六、用工之日起超過一個月不滿1年，勞動者拒絕補訂書面勞動合同的，用人單位有權終止勞動關係
在用工之日起一個月，如果雙方未訂立書面勞動合同，則應在用工之日起1年內補訂。在此期間，用人單位提出補訂，但勞動者拒絕的，用人單位有權終止勞動關係，但應支付經濟補償金。
《勞動合同法實施條例》第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
七、法律、行政法規規定的其他情形
具體以相關法律、行政法規的規定為準。
第三部分 經濟補償金的支付標準
勞動合同法第47條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
一、經濟補償按照員工在本單位的工作年限計算並支付
計算經濟補償金的工作年限，是員工在本單位的工作年限。每滿一年支付一個月工資；不滿六個月的，按照半個月的工資標準支付；六個月以上不滿一年的，按照一個月的工資標準支付。
《勞動合同法實施條例》第10條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條規定，下列情況，應當認定屬於勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作：（1）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（3）因用人單位合併、分立等原因導致勞動者工作調動；（4）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（5）其他合理情形。
二、經濟補償金的月工資標準按照員工應得工資計算，即扣除社保、公積金和個稅之前的工資數額計算
《勞動合同法實施條例》第27條規定：勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低於當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
三、員工的月工資高於本地區上年度職工月平均工資三倍的（簡稱“高工資員工”），按照職工月平均工資三倍的數額計算並支付，且最長不超過12年。
關於經濟補償金支付年限最長不超過12年，是適用於所有的員工，還是僅針對高工資員工，司法實踐中存在爭議。從文義解釋的角度，筆者傾向於認為僅適用於高工資員工，即對一般員工的經濟補償金支付，沒有最長年限的限制。
四、北京市計算員工經濟補償金的月工資標準口徑發生了變化
2019年8月，北京市人力資源和社會保障局發佈通知，在計算經濟補償金時，不再適用職工月平均工資的口徑，而是改為法人單位從業人員平均工資，即自2009年8月起，在北京市工作的員工，其月工資高於本地區上年度法人單位從業人員平均工資三倍的，在計算其經濟補償金時，按照法人單位從業人員平均工資的三倍計算並支付。全國其他地區，仍按照職工月平均工資的口徑計算經濟補償金。
關於按照法人單位從業人員平均工資計算經濟補償封頂基數的通告
為落實《勞動合同法》有關規定，經研究決定，將北京市統計部門發佈的北京市法人單位從業人員平均工資，作為《勞動合同法》規定的由當地政府公佈的全市職工平均工資來計算經濟補償的封頂基數。具體數據可在北京市統計局、國家統計局北京調查總隊網站查詢。2018年北京市法人單位從業人員平均工資為127107元/年。
特此通告。
北京市人力資源和社會保障局
2019年8月16日
特別提示：本文對用人單位主動解除或終止勞動關係時，是否需要支付經濟補償金進行了梳理。根據勞動合同法規定，勞動者因用人單位存在過錯主動提出解除勞動關係的，用人單位也需要支付經濟補償金，但因篇幅所限，就該部分內容，筆者將另行撰文詳述。
本文僅代表作者本人觀點，歡迎批評指正！
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