信託糾紛報告負責人石睿按：我們在起草信託業報告時，曾針對營業信託涉金融消費者的案件進行了專題研究。選題理由有二：第一，市場層面，隨著國民經濟實力與抗風險能力的不斷提升，金融消費者購買信託理財產品的比例已呈逐年增長趨勢；第二，法律層面，雖然信託公司在既往判例中大多佔據有利地位，但此種優勢並非沒有轉換空間，信託公司的合規與訴訟風險呼之欲出。如今，《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》的出臺，完全印證了我們的判斷。以下，我們將結合此前研究成果與傾斜保護金融消費者的司法裁判傾向，就信託公司在新形勢下所負有的受託人義務及其應承擔的受託人責任等展開新的討論。
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司法的本質，是追求法益之間的平衡。在投資平民化、多元化的今天，如何在腥風血雨的金融環境中，維護金融消費者的投資權益與投資熱情，已成為包括司法機關在內的“廟堂者”們不可忽視的議題。2019年7月，最高法院審委會專職委員劉貴祥法官在第九次全國法院民商事審判工作會議中明確提出，應對金融消費者等特殊群體予以傾斜保護。[1]
顯而易見，在傾斜保護金融消費者的語境下，信託公司等金融從業者所面臨的嚴峻挑戰已然無可迴避，而對於司法機關來說，亦將面臨修正既有裁判標準的全新考驗。本文旨在實務基礎上，明確金融消費者的基本內涵，探求信託受託人的義務來源及履行標準，梳理信託受託人責任認定的影響因素，期待有所裨益。
一、何為“金融消費者”？
2019年8月，最高法院發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》（以下簡稱《九民紀要意見稿》），“關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理”一章赫然在列，但關於“金融消費者”的基本內涵，《九民紀要意見稿》本身未予明確。
2015年11月，國務院辦公廳下發《關於加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（國辦發〔2015〕81號），首次在國家層面提出保障金融消費者各項基本權利。2016年12月，中國人民銀行印發《金融消費者權益保護實施辦法》，明確“金融消費者是指購買、使用金融機構提供的金融產品和服務的自然人。”
根據上述定義，金融消費者明確限定為自然人，並無在主體範圍上進行擴大解釋的空間。[2]但即便如此，仍有兩個主體關係問題需要解決：第一，金融消費者與消費者的關係問題；第二，金融消費者與個人投資者的關係問題。
（一）根據《九民紀要意見稿》精神，金融消費者亦屬消費者範疇，可部分參照適用《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）
由於我國至今未就金融消費者保護予以特別立法[3]，因此在司法層面，關於金融消費者是否屬於消費者、進而能否適用《消法》的爭議始終存在。[4]顯然，該問題也引起了最高法院的注意，《九民紀要意見稿》第76條[5]即明確了金融機構不適用《消法》第五十五條懲罰性賠償責任的主要情形。那麼，在其他情況下，金融消費者能否依據《消法》主張自身權益呢？
我們認為，如果《九民紀要意見稿》完全排除金融消費者對於《消法》的適用，則其沒有必要就五十五條予以單獨列舉。相反，根據文義及體系解釋，《九民紀要意見稿》實際上默認了金融消費者的一般消費者屬性，因此在滿足適當條件時，對於金融消費者的保護可部分參照適用《消法》。進而，不排除信託公司作為受託人，在《消法》項下承擔部分賠償責任。
（二）根據《九民紀要意見稿》精神，個人投資者應納入金融消費者的概念，且不受既往投資經驗、受教育程度等因素影響
曾有判例認為，可以將儲蓄、保險中的個人稱為消費者，但應將為獲得資本收益而投資證券、信託產品的個人投資者排除在金融消費者的範圍之外。[6]值得肯定的是，這一觀點旗幟鮮明，亦為同類案件處理提供了較為明晰的判斷標準。但是，從購買金融產品的營利性出發否定消費性、進而否定參與者的消費者地位的簡單邏輯，未免略顯狹隘，亦不利於保護相對弱勢的投資者。
而從《九民紀要意見稿》的表述來看，購買權益類金融產品、參與投資活動的個人投資者已完全被納入金融消費者範疇。並且，個人投資者是否具有既往投資經驗、受教育程度高低等因素，僅屬於金融機構在違反適當性義務時可主張的免責事由，並不影響其作為金融消費者的主體身份。
二、面對金融消費者，信託受託人義務來源更廣、履行標準更嚴
從目前可查詢的營業信託糾紛類案件來看，司法機關以信託公司違反受託人義務為由判令其承擔賠償責任的案例屈指可數。這樣的結果，一方面反映了信託公司在商業及法律層面壓倒性的專業優勢，另一方面也反映了既有司法裁判機制對於信託受託人的相對包容與信賴。但是，在傾斜保護金融消費者權益的背景下，信託受託人義務的內容及履行情況，顯然將成為司法審查重點。
（一）受託人應對監管規定予以特別重視，以合同方式排除或規避監管規定所確立的受託人義務，存在較大風險
一般認為，受託人義務的來源主要有兩種方式：合同約定及法律規定。根據過往實踐，受託人往往對約定義務和基於《信託法》產生的法定義務足夠重視，卻忽視了對於廣義上的法律——監管規定的嚴格遵守。
《九民紀要意見稿》第72條明確，在確定金融機構適當性義務等內容時，可參照適用關於信託理財產品的監管規定。隨後，最高法院官方公眾號轉載《營業信託糾紛裁判應重視監管作用》一文，強調“監管規定是法律規範的具體細化和對誠實信用原則的強化”，“在法律規範和合同依據都對信託公司的受託人義務強化不足的情況下，應當充分重視監管規定對賠償責任的影響。”[7]
從效力等級上看，金融監管規定多為部門規章，並不具有法律、行政法規的強制性效力。進而，在信託業務尤其是事務管理型信託業務（如通道業務）中，雙方當事人通過意思自治對監管規定確立的部分受託人義務予以減輕，無可厚非。但是從《九民紀要意見稿》精神及最高法院近期的一系列表態來看，司法機關在審理營業信託糾紛案件時，將會越來越重視對於監管規定的嚴格適用。
其實，此種思路的演變並非無跡可尋。自2018年4月《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮〔2018〕106號）（以下簡稱《資管新規》）出臺以來，不乏適用此類監管規定對信託合同效力及受託人責任作出認定的典型案例。甚至，在（2016）最高法民終215號案（2018.06.27）中，最高法院明確指出：“本案當事人的交易模式確實……不符合監管新規之要求。因此，本案各方當事人今後應嚴格按照資管新規，規範開展業務。”
（二）在受託人義務內容相對確定的情況下，司法機關或通過發佈會議紀要及個案裁量等方式，進一步提高受託人義務的履行標準
有觀點認為，受託人義務的來源除合同約定、法律規定外，還存在一種司法的裁量。[8]事實上，就司法裁量部分，有兩種邏輯可供選擇：第一，司法創設了新的義務；第二，司法並未創設新的義務，但延展了既有義務的履行範圍，提高了既有義務的履行標準。我們傾向於第二種解讀。
在我國，最能體現司法裁量的場景有二：第一，最高法院以司法解釋、會議紀要等形式確立統一的司法裁判標準；第二，法官結合具體案情進行個案判斷。
1、根據《九民紀要意見稿》精神，信託公司在向金融消費者推介產品時，應履行的告知說明義務標準極高
《九民紀要意見稿》第72條明確，賣方機構對金融消費者負有適當性義務，該義務屬於先合同義務。從狹義上講，適當性義務並不當然屬於受託人義務範疇。但為方便表述，亦為突出適格履行該義務的重要性，以下論述不作特別區分。
告知說明義務作為適當性義務的重要組成，旨在緩解交易雙方的信息不對稱，以保障金融消費者能作出“知情的同意”。[9]關於該義務的履行標準，最高法院曾在（2018）最高法民申5679號案中明確：“金融機構應當根據產品的風險和投資者的實際狀況如既往投資經驗、受教育程度等事實，綜合一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。”而此種主客觀標準相結合的思路，亦完整地體現在《九民紀要意見稿》第75條之中。
如此抽象的履行標準，顯然對信託公司提出了更高的要求。具體而言，信託公司在向金融消費者推介產品時，已經不可能憑藉幾份格式文本“打天下”了。信託公司只有在恪守行業標準的基礎上，為金融消費者提供適當的“私人定製”服務，才能確保最大限度地規避因違反告知說明義務而應承擔的不利後果。
此外，告知說明義務的履行應當是具體而實質性的，絕非僅有形式意義。《九民紀要意見稿》第75條強調，賣方機構僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已盡到告知說明義務的，不予支持。
需要說明的是，《九民紀要意見稿》並非當然否定此種風險提示方式，而是在沒有其他證據的情況下，認定金融消費者的手寫聲明僅為孤證、不予採信。這意味著，信託公司應採取更全面、科學的推介流程，真實核對金融消費者的風險承受能力，並依照金融消費者的實際情況將最大損失風險以顯著必要的方式作出特別提示，以適格履行告知說明義務。
2、在個案中，司法機關或通過提高受託人義務的履行標準，實現對於金融消費者的傾斜保護
近年來，金融消費糾紛不斷增多，司法層面保護金融消費者的傾向愈見明顯。早在2017年8月，最高法院即在《關於進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號）明確指出，要加強投資者民事權益的司法保護，維護投資者的財產安全。……引導金融產品提供者及服務提供者切實履行投資者適當性審查義務、信息披露義務和最大損失揭示義務，依法維護投資者的正當權益。
根據案例檢索結果，各級法院已經在多個案例中，通過適當提高受託人義務履行標準的方式，實現了對於金融消費者結果意義上的傾斜保護。其中，以中信信託有限責任公司（以下簡稱信託公司）與譚業崢等營業信託糾紛一案【（2018）京03民終13860號】最為典型。該案中，二審法院就信託公司是否存在違約及違反受託人義務，總結了信託公司是否盡到風險提示義務、信息披露義務、通知義務等五大爭議焦點，並由此展開了長達六千餘字的論述。
應當認為，二審法院在並未創設新的受託人義務的情況下，對受託人義務的履行標準提出了極高的要求。例如，信託公司主張，《信託合同》《認購風險申明書》等三份文件系連續編碼後裝訂成冊，三份文件均已通過設置專門條款、加粗字體等方式進行了充分的風險提示，譚業崢在整份信託文件的最後一頁簽字，表明其已審閱知悉，並認可整份信託文件的全部內容。但二審法院認為，信託文件三部分的編排、紙張並無明顯區分，不足以引起充分注意。譚業崢在《信託合同》簽字頁上簽名，與其在《認購風險申明書》上簽字的提示效果並不相同，故認定信託公司未盡到風險提示義務。
顯然，司法裁量的嚴苛標準，是信託公司目前以及未來將長期面臨的考驗。這意味著，信託公司應格外重視對於司法裁判觀點的歸納與總結，相應提升自身受託人義務的履行標準與履行質量，以對可能的實務風險有所準備。
三、面對金融消費者，信託受託人或承擔過錯推定責任，相應責任範圍亦或有所擴大
根據以往司法實踐，違反受託人義務時的歸責原則主要為過錯責任原則。[10]即由金融消費者對受託人過錯承擔舉證責任。但是，金融消費者證明義務的行使往往取決於受託人信息披露義務的履行，這就產生了一個邏輯上的怪圈：受託人存在過錯，金融消費者因此過錯無法盡到證明義務，受託人得以免責。為合理分配舉證責任、平衡各方權利義務關係，《九民紀要意見稿》特引入過錯推定責任（過錯責任的特別歸責方式、對過錯的證明採取舉證責任倒置）。
（一）舉證責任倒置，並非僅適用於違反適當性義務的情形
《九民紀要意見稿》第74條明確，金融消費者僅需證明其購買了產品/服務並遭受損失，由賣方機構對其是否盡到適當性義務承擔舉證責任。即確定了違反適當性義務情形下的舉證責任倒置。
那麼，舉證責任倒置的運用，是否僅限於違反適當性義務的情形呢？最高法院似乎已經給出了答案。《九民紀要意見稿》第94條明確，“資產管理產品的委託人以受託人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益，受託人不能舉證證明其已經履行了法定或約定的受託人義務的，對委託人要求受託人應當承擔相應賠償責任的訴訟請求，人民法院應予支持。”有觀點認為，信託受託人義務主要分為謹慎義務與忠實義務，公平義務則可以理解為忠實義務的一部分。[11]按此觀點，上述規定幾乎涵蓋了受託人義務的全部範疇，即要求受託人在信託產品設立、運行等各個環節，均應就自身適格履行受託人義務承擔舉證責任。
存疑的是，對於受託人全流程的、嚴格的舉證責任倒置，是否存在矯枉過正之嫌？多數情況下，金融消費者雖存在一定的舉證困難，但並非完全不具備舉證、尤其是初步舉證的能力。我們認為，應當對舉證責任倒置的適用予以一定限制，即要求金融消費者不能僅憑一句“受託人未履行義務”便坐享其成，而應當初步證明受託人某項具體操作的不合理，再由受託人對於相關操作的合理性進行舉證。如此，既有利於司法機關對於案件爭議焦點的準確歸納，也能在一定程度上避免金融消費者因自身原因（如事後厭棄風險等）而濫用訴訟權利的情形。
（二）受託人責任全有全無，還是金融消費者、受託人與有過失？
《九民紀要意見稿》第76條指出，“賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作為實際損失數額。”同時，《九民紀要意見稿》第77條也明確了受託人在兩類情況下的免責事由：（1）金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品/服務不適當；（2）根據金融消費者既往投資經驗、受教育程度等事實，適當性義務的違反不影響其自主決定。
首先，需要特別強調的是，任何一種傾斜保護均應有所限度，這是所有討論展開的基礎。在此基礎上，我們認為，在確定受託人責任範圍時，有兩種可行的邏輯思路進行選擇：
第一種思路，認可《九民紀要意見稿》第76、77條，確立原則上“全賠”、例外情況下“不賠”的統一裁判標準。即只要信託公司違反了適當性義務，並且此種違反實質影響了金融消費者的自主決定，則無論後續受託人義務的履行是否適格、金融消費者自身是否存在過錯，均不影響其對金融消費者的實際損失承擔全部賠償責任。這一思路的內在邏輯是，適當性義務的違反直接導致金融消費者作出了錯誤的投資判斷，而此錯誤判斷是產生所有“惡果”的“因”，至於信託公司在成為受託人後是否盡到勤勉忠實義務，不會對此產生任何實質影響。
第二種思路，對《九民紀要意見稿》第76、77條予以修正，在金融消費者與受託人與有過失的情況下，仍應根據過失大小、因果關係等合理分配責任範圍。即信託公司在產品推介階段負有的適當性義務與其在信託計劃運行等階段負有的勤勉忠實義務，同屬於廣義的受託人義務範疇，應對二者予以綜合考慮。這一思路的內在邏輯是，金融消費者的實際損失系“多因一果”，不能僅因信託公司違反了適當性義務，即全盤否定其作為受託人所付出的努力。更何況，金融消費者作為委託人，亦應對其投資行為盡到一定的注意義務。
應當認為，上述兩種觀點並無對錯之分、只有合理之選，對於受託人責任範圍的最終認定規則，仍有賴於最高法院在綜合各方修改建議後予以明確。但可以確定的是，在傾斜保護金融消費者的大背景下，信託公司在任一階段的不當操作都可能成為日後的巨大隱患，防微杜漸好過亡羊補牢。
註釋：
[1]最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥法官《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》：“同時要將平等保護與傾斜保護結合起來，對中小股東、金融消費者等特殊群體的傾斜保護，是對平等保護原則的必要補充。只有加大對特殊群體的保護，才能有效解決違法違規成本過低的問題，維護正常交易秩序。”
[2]事實上，關於金融消費者是否僅限於“個人”是存在一定爭議的。例如，楊東教授認為，我國的金融消費者應包括自然人、法人或其他組織。參見楊東：《論金融消費者概念界定》，載《法學家》2014年第5期。而姚佳教授則認為金融消費者屬於消費者的子概念，應限定於自然人。參見姚佳：《“金融消費者”概念檢討——基於理論與實踐的雙重座標》，載《法學》2017年第10期。我們認為，在沒有特別立法明確規定的情況下，對於金融消費者的主體範圍認定，可合理參照中國人民銀行的相關規定，即金融消費者是指購買、使用金融機構提供的金融產品和服務的自然人。
[3]“日本、韓國和我國臺灣地區等國家或地區以特別立法構建了獨立的金融消費者保護法律體系。2000年日本《金融商品銷售法》對金融機構的交易行為予以規制，……我國臺灣地區借鑑日本的經驗，於2012年制定《金融消費者保護法》，韓國也於2012年通過了《金融消費者保護法》。”參見楊東：《論金融消費者概念界定》，載《法學家》2014年第5期。
[4]在（2016）粵民申2787號案中，廣東高院認定個人與證券公司之間成立委託合同關係，不適用《消費者權益保護法》。而在（2016）吉民終515號案中，吉林高院則認為，“在我國目前面對金融產品紛繁多變、金融交易秩序還在發展建構的現狀卻尚無關於金融消費者的專門保護立法的前提下，對本案適用《消費者權益保護法》予以調整較為適當。”
[5]《全國法院民商事審判工作會議紀要（徵求意見稿）》第76條：“金融消費者因購買高風險權益類金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務，以賣方機構存在欺詐行為為由，主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第五十五條的規定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持。”
[6]上海市高級人民法院（2016）滬民終146號《民事判決書》，2016年9月1日。
[7]汪毅：《營業信託糾紛裁判應重視監管作用》，載最高人民法院微信公眾號，2019年8月17日，原載於《人民法院報》。
[8]參見趙廉慧：《受託人義務規則的抽象性和判例法的必要性》，載InlawweTrust微信公眾號，2018年3月23日。
[9]參見鄭傑：《金融機構違反適當性義務的民事責任探析》，載天同訴訟圈，2018年7月9日。
[10]趙廉慧教授認為，受託人義務主要分為謹慎義務與忠實義務，對於謹慎義務的違反應採取過錯責任原則，但對於忠實義務的違反應採用無過錯責任原則。參見趙廉慧：《新華信託股份有限公司與錢海瑩信託糾紛簡析：受託人義務的法定性》，載InlawweTrust微信公眾號，2019年3月27日。
[11]參見趙廉慧：《新華信託股份有限公司與錢海瑩信託糾紛簡析：受託人義務的法定性》，載InlawweTrust微信公眾號，2019年3月27日。
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