作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
【原理釋義】
法定犯，是指為國家行政管理的需要而在刑法中規定的犯罪，其本身不是侵犯的如“不得殺人、不得偷盜”等傳統倫理道德秩序，而是侵犯國家行政管理秩序的犯罪。法定犯本身，並非當然具有反社會性與反道義性，只是由於違反行政法規的規定才構成犯罪，故又稱行政犯。法定犯具有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性。
法定犯原理，是其刑事可罰性取決於行政法規範的規定或行政機關的行政決定，此即行政刑法的行政從屬性。根據法定犯的違法性特徵，所涉嫌違法行為必須首先具備行政違法性，其次是具備刑事違法性。
【辯護實例】違法發放貸款罪
朱某通過某農村信用合作聯社靳某在該社辦理房產抵押貸款，靳某辦理過程中未對借款用途、還款來源、還款能力等進行嚴格審查和調查核實，編造貸款調查面談記錄等貸款申報材料，違法發放貸款後未對貸款用途等進行跟蹤調查，貸款逾期未能歸還。
【辯護思路】
1.“違反國家規定”的刑法規定
根據《刑法》第186條規定，違法發放貸款罪是指，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。由此可知，“違反國家規定”是構成違法發放貸款罪的必要構成要件，本罪是法定犯。
根據法定犯的原理，行為人所涉嫌違法行為必須首先具備行政違法性，其次是具備刑事違法性，所以第一步首先確定違反國家規定的含義和範圍。
根據我國《刑法》第96條的規定，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決議，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”從該規定可以看出，所謂國家規定，包括全國人民代表大會及其常務委員會的規定和國務院的規定。
2.本罪中的違反國家規定具體指是什麼？
本罪中的“違反國家規定”是指，金融機構工作人員違反商業銀行法、銀行管理規定、借款合同規定以及其他有關信貸管理的法律、法規，目前與違法發放貸款相關的“國家規定”只有《商業銀行法》。
《商業銀行法》第93條規定，農村信用合作社辦理存款、貸款和結算等業務，適用本法有關規定。而中國人民銀行發佈的《貸款通則》等其他部委金融規章（例如《個人貸款管理暫行辦法》）、銀行業的行業規範、其他銀行制定的內部規範則並不在“國家規定”之列，不能作為本罪認定依據。
3.審查行為人有沒有違反商業銀行法的相關規定
根據法定犯原理，在法定犯的認定中，假如不進行行政管理法規違法性判斷，就會造成入罪不合法，從而違反罪刑法定原則。
《商業銀行法》第35至37條對貸款規定進行了原則性的規定，主要包括對借款人資格及借款用途進行審查；要求借款人提供擔保，並對擔保物進行嚴格審查；應與借款人就借款種類、借款用途等問題訂立書面合同。據此從以下三個方面認定是否“違反國家規定”：
（一）是否對借款人資格及借款用途進行審查
靳某在借款人申請貸款後，對借款人經營場所和抵押物進行了實地調查，審查了調查申請材料，有實體經營，借款人提供了真實的房產抵押，判斷具有還款能力，既符合貸款範圍，又符合貸款的條件。
（二）是否要求借款人提供擔保，並對擔保物進行嚴格審查
本案靳某經辦的十筆貸款中，借款人都提供了房產抵押，簽訂了《抵押合同》，在房管局辦理了抵押登記，並經過信用社入圍的房地產估價公司的評估。
（三）是否與借款人就借款種類、借款用途等問題訂立書面合同
本案涉及的靳某經辦的十筆貸款，借款人與信用合作聯社簽訂了制式的《個人借款合同》。
（四）起訴書指控的發放貸款後未對貸款用途等進行跟蹤調查的事實與違法發放貸款罪無關
第一，《商業銀行法》並未對貸後檢查或者發放貸款後跟蹤調查進行規定，即便靳某沒有認真履行貸後跟蹤調查職責，其行為沒有違反國家規定，故與其所涉嫌犯罪無涉。
第二，雖然《貸款通則》第三十一條規定了“貸後檢查：貸款發放後，貸款人應當對借款人執行借款合同情況及借款人的經營情況進行追蹤調查和檢查”，但是《貸款通則》屬於部門規章，不在國家規定之列，不適用本案。
第三，違法發放貸款罪處罰的是發放貸款時是否違反了國家規定發放了數額巨大的貸款，由此可知該罪是行為犯+數額犯，因此貸後檢查不屬於該罪調整的範圍。
第四，雖然靳某供述提到了發放貸款的三項制度，其中包括貸後檢查，但這是發放貸款以後所要做的。
……
法定犯的違法性判斷，首先確定法定犯的行政違法性，在此基礎上再判斷刑事違法性，這樣既符合法秩序統一原理，而且案件的出入罪就不會違背罪刑法定原則。
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