本文就《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》）作用存在的不同認識進行梳理，觀察商標審查審理和司法實踐中的做法，闡釋如何正確把握《區分表》的作用。

《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》）是我國商標行政主管機關以《商標註冊用商品和服務國際分類表》為基礎，總結商品或者服務劃分的實踐經驗而制定的。在商標糾紛中，若爭議雙方就商品或服務的相同或類似產生爭議，如何認識《區分表》的作用，歷來是一個尺度不好把握的問題。本文就《區分表》作用存在的不同認識進行梳理，觀察商標審查審理和司法實踐中的做法，闡釋如何正確把握《區分表》的作用。

關於《區分表》作用的不同認識

關於《區分表》的作用，總結起來主要有三種觀點。

第一種觀點為堅持個案認定說，該說認為，《區分表》的分類是從商品專業分析角度做出的，與日常生活有距離，分類有交叉，且其陳列的商品或服務種類難以涵蓋現實生活中所有的商品或服務種類，因此《分類表》並不具有法律推定效力，不足為據。

第二種觀點為《區分表》優先說，該說認為，由於《區分表》本身所具有的公開性、一致性、穩定性等特點，決定了其仍是判定商品/服務類似的基本原則。無論是在商標授權確權案件還是在商標侵權案件審理實踐中，應以適用《類似商品和服務區分表》為原則，以個案調整為例外，個案中的突破對其他案件並不具有普適性。第三種觀點為《區分表》參考說，該說認為，《區分表》具有參考價值，但具體判斷要結合相關公眾對商品或服務的認識綜合考慮。[1]

商標審理審查和司法實踐中突破《區分表》的典型案例

商標審查審理和司法實踐中，確實經常出現突破《區分表》的情況，這主要體現為兩個方面。其一，依據《區分表》的分組，商品或服務的類別並不構成類似群組，但是裁判判定為類似。例如，在“益達案”[2]中，法院認為，第30類“非醫用口香糖”與第3類“牙膏”在產品實際功效和分銷渠道上存在某些差異，但二者在功能效果、零售模式和消費特點方面非常接近，普通公眾特別是消費者對於二者之間的差異一般難以作出清晰準確的判辨。

所以，綜合相關公眾的辨別能力以及實際市場效果考察，應當認定二者屬於類似商品。在“GAP案”[3]中，最高法院認為，被異議商標指定使用“太陽鏡、眼鏡框”等商品雖與引證商標主要指定使用的“服裝”等商品在《類似商品和服務區分表》中劃分為不同的大類，但是商品的功能用途、銷售渠道、消費群體具有較大的關聯性，尤其對於時尚類品牌而言，公司經營同一品牌的服裝和眼鏡等配飾是普遍現象。

考慮到引證商標具有一定知名度，被異議商標申請人具有搭車的意圖，基本相同的被異議商標與第604714號引證商標，分別使用在眼鏡和服裝等商品上，客觀上容易造成相關公眾認為商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯繫。

因此被異議商標與第604714號引證商標已經構成類似商品上的近似商標，不應予以核准註冊。其二，依據《區分表》的分組，商品或服務的類別屬於同組，但是裁判判定為不構成類似。

例如，在“愛依斯案”[4]中，一、二審法院均認為訴爭商標指定使用的第39類“電力供應服務,即為他人進行電力的傳輸和配送以及蒸汽的輸送”服務與引證商標核定使用的第39類“汽車運輸、貯藏、液化氣站、運輸”服務，雖然均位於《區分表》的3908群組中，但兩者的服務項目存在較為明顯的區別，相關公眾能夠對二者服務的目的、內容、方式、對象進行區分,故上述服務不屬於相同或者類似服務。

上述案例是商標授權確權案件，在商標侵權案件中也存在突破《區分表》的上述兩種情況。例如，在“正龍案”[5]中，“方便麵”與“方便粉絲”本屬於不同的分類群組，但法院認為，正龍公司“白象”註冊商標所使用的方便麵和白家公司的方便粉絲不僅在功能、用途、食用方法、包裝方法等方面均相同，在生產部門、銷售渠道、消費對象方面也相同，應將二者認定為類似商品。

而在“螞蟻搬家案”[6]中，法院認為，儘管同屬於第39類中3901“運輸及運輸前的包裝服務”，但相關公眾選擇搬家公司提供搬遷服務是一種常見的選擇，搬遷服務與傳統的貨物遞送、運輸具有不同的渠道和經營模式，二者提供服務的主體、服務方式、內容、範圍、對象通常亦有不同，相關公眾尤其是消費者一般不會將二者混淆，因此，搬遷服務與貨物遞送不構成相同或類似服務。

正確把握《區分表》作用的原則

筆者以為，正確把握《區分表》作用，必須堅持兼顧效率和公平以及分類施策的原則。

01

兼顧效率和公平的原則

《區分表》的核心功能是為商標的註冊審查及行政管理提供商品、服務分類依據，是商標主管機關進行商標管理的依據。《區分表》使註冊審查及行政管理中認定類似商品的標準清晰、操作簡易、結果統一，具有良好的公眾可預測性。

[7]因此，完全拋開《區分表》的作法不可取。特別是在商標審查環節，審查員所面對的商標申請信息具有相對有限性，為了體現效率優先、兼顧公平的原則，保持審查標準的統一性，直接依據《區分表》進行類似商品與服務的判定具有合理性、必要性。

如果在所有個案中審查員都去尋求《區分表》以外的因素來重新判斷類似商品的劃分問題，即便因此而提高了判斷的準確性和個案的公正性，商標法律制度的運行也會由於效率低下而陷入停滯。[8]

同時，也必須承認，商品或服務的類似性判斷不是一成不變的，《區分表》商品類似關係的認定不可避免地與市場交易的客觀現實產生矛盾。隨著商業活動的日益複雜化，不僅會出現新的商品或服務，舊的商品或服務在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面也有可能發生變化；相關公眾對商品或服務的認知也會隨著時代的變化而變化。[9]因此，類似商品或服務的判斷還必須考慮案件的具體情況。

基於上述原則，筆者認為，《區分表》應該是判斷類似商品或服務的參考，基於案件具體情況，可以進行突破。

02

分類施策的原則

基於上文的分析，《區分表》作為判斷類似商品或服務的參考，可以在案情需要時予以突破。突破《區分表》除需要考慮一些基本判斷標準外，還需要考慮案件性質和案件所涉商品或服務所在的行業領域。

分類施策首先需要考慮案件是行政程序還是司法程序、是商標授權確權糾紛還是商標侵權糾紛。這一方面是考慮到商標審查部門的主要目標是追求行政效率，而法院的主要目標是追求個案公平。另一方面，商標審查部門為信息有限性所限，考慮表外客觀因素的壓力大；而司法機關更有能力進行案件其他具體因素的審查，在對案件事實情況進行綜合考慮時更遊刃有餘，甚至還可以考慮涉案主體的主觀狀態。

因此，在行政程序和商標授權確權糾紛中可以更加重視和強調《區分表》的作用。也正因為為此，商標評審部門在判斷商品類似時更傾向於客觀標準說，即類似商品的判定只根據商品本身屬性判定商品是否類似，以《區分表》為依據；而法院則更傾向於主觀標準說，即主張具體問題具體分析，類似商品的判定應當考慮商標在商品上的使用情況，以防止消費者對商品來源產生混淆。[10]

司法機關與行政機關判斷標準的偏差及其對《區分表》的不同態度，在“啄木鳥案”[11]中體現得淋漓盡致。在該案中，商標評審委員會認為，為了維護一致性與穩定，個案中不宜突破《區分表》，對於區分表中的不合理因素，可以通過修改區分表予以解決。

而法院在判決中認為，在商標異議、爭議以及後續訴訟中更強調個案性和救濟性，要更多地考慮個案因素，而不能為了一致性與穩定性犧牲個案公平。把個案中類似商品的準確判斷寄託於《區分表》的修改是不現實、也是不符合邏輯的，相反個案的認定和突破才能及時反應商品關係變化，在必要時也可以促進《區分表》的變化。儘管目前商標評審部門的態度有所緩和，但和法院相比，其依然更加強調堅守《區分表》。

2、區分傳統行業和新業態新領域

傳統行業經過了長久的歷史實踐，商品或服務類別的表現比較穩定。而新業態新領域日新月異，商品和服務類別變化迅速，技術複雜、分類困難，和《區分表》的滯後性矛盾也非常突出。與計算機、軟件、互聯網、信息通訊等相關的一些商品或服務類別類似性的判斷，必須基於個案情況做出慎重考慮，在這些領域，突破《區分表》的需求強烈，正當性也容易證成。

不能因為商品或服務與計算機、互聯網、軟件、通訊相關就籠統地認定為相同或類似，還要基於消費對象、功能用途、銷售渠道、消費群體，服務目的、內容、對象、方式，技術特徵、專業性要求以及相關公眾的認識等，做出具體而微且綜合性的判斷。

正如海淀法院在“滴滴打車案”中指出，劃分商品和服務類別，不應僅因其形式上使用了基於互聯網和移動通訊業務產生的應用程序，就機械地將其歸計算機軟件或通訊服務類，應從服務的整體進行綜合性判斷。該案中，海淀區法院並沒有因為“滴滴打車”在形式上藉助互聯網和移動通訊業務就簡單將其定性為第35類和第38類商品，而是從服務的整體進行綜合判斷，認為二者不構成相同或類似服務。

作者 | 杜穎 中央財經大學

參考文獻：

[1]杜穎：《商標法》，北京大學出版社2016年版，第138頁。

[2]參見最高人民法院(2016)最高法行再71號行政判決書。

[3]中華人民共和國最高人民法院(2012)行提字第10號行政判決書。

[4]北京市高級人民法院（2011）高行終字第115號行政裁定書。

[5]河南省高級人民法院（2008）豫法民三終字第37號二審民事判決書。

[6]長沙市中級人民法院（2015）長中民五初字第00757號民事判決書。

[7]柯曉軍、梅遠：《商標近似、商品近似的認定及其與知名度的關係》，載《中華商標》2012第8期。

[8]段曉梅：《商標評審案件中類似商品或者服務判定的審理實踐》，載《中華商標》2015年第4期。

[9]王豔芳：《商標侵權案件中類似商品的判斷》，載《法律適用》2005年第12期。

[10]段曉梅：《商標評審案件中類似商品或者服務判定的審理實踐》，載《中華商標》2015年第4期。

[11]最高人民法院駁回再審申請通知書（2011）知行字第37號。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

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