文／馬洪闖 世紀方舟律師事務所律師 河北師範大學法理英語系講師
刑法的基本原則，是指刑法明文規定的、在全部刑事立法和司法活動中應當遵循的根本準則。通說認為，我國刑法規定了三個基本原則，罪刑法定原則、罪刑均衡原則（罪責刑相適應原則）和罪刑平等原則（刑法適用平等原則）。
清華大學張明楷老師認為，刑法的基本原則，包括罪刑法定原則、法益保護原則和權利保障原則。西北政法陳子平老師認為，刑法的基本原則包括罪刑法定主義、行為主義和責任主義。不同學者觀點不同，我們終點根據刑法的規定按照通說展開。
一、罪刑法定原則
（一）罪刑法定原則的含義
罪刑法定原則的基本含義：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。在刑法當中，存在著“情無窮，法有限”的現象，這主要體現在立法能力的有限性與犯罪行為的無窮性以及刑法典的穩定性與犯罪現象的變動性之間的矛盾。追求形式合理性還是實質合理性因此成為一個問題，罪刑法定主義所倡導的就是形式合理性：只有法律規定為犯罪行為的，才能定罪處罰；法律沒有規定為犯罪行為的，無論該行為具有多麼嚴重的社會危害性，都不能定罪處刑。也就是說，為獲得形式合理性，在某些情況下，我們不能不以喪失實質合理性為必要的代價。[1]
民主主義和尊重權利主義是罪刑法定原則的思想基礎。立法、司法、執法都是民主的過程，事先規定國民能夠對自己的行為是否構成犯罪具有預測可能性，這也是尊重權利的體現。
《刑法》第 3 條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”
根據第3條之規定，罪刑法定原則可以分為兩個基本面：積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。積極的罪刑法定旨在保護法益，消極的罪刑法定旨在保障權利，從而確保刑法既是善良公民的大憲章，也是犯罪人的大憲章。權利保障是罪刑法定原則追求的終極價值，就像歐洲啟蒙思想家們所說的，刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。防止國家濫用刑罰權，我們在理解的時候，還是要謙和一些。筆者認為，就像包拯所說的，“發號施令，在乎必行；賞德罰罪，在乎不濫”，對於國家而言，一方面作為公民的家長，在刑罰這個意義上把家長的身份讓渡給了刑法，刑法就要端起家長主義，給大家立個規矩，以保護法益。另一方面，家長和孩子的權力當然是不可同日而語，因此還要禁止刑罰權的濫用，這也就需要給家長權設置個限度，來防止家長權對權利的侵害，通過罪刑法定等原則來保障權利。
歸納：罪刑法定原則旨在通過限制國家刑罰權，來更好保護國民的自由和權利。
（二）罪刑法定原則的內容
罪刑法定原則起源於1215年英國大憲章，對抗中世紀英國國王專制，限制國家權力，保障被支配者的自由。
罪刑法定原則的內容包括以下主要派生原則：1.2.3限制國家刑罰權，為形式側面；4要求刑罰適當，為實質側面。
1．禁止類推：嚴格的罪刑法定
禁止類推，即禁止類推解釋，對於法律沒有規定的事項，不能適用類似性質事項的法律規定。因為類推實際是法官在事實上創制法律，
公正是一個國家施政的目的，貫徹到法律上，法律本身就應當是正義的化身。作為法律的適用者、解釋者繼續懷揣公平、正義之心去解釋刑法，必須嚴格按照刑法用語可能具有的含義來進行解釋。孟德斯鳩曾說，對他人的公正就是對自己的施捨。如果我們公分遠近，那將沒有人在信仰法律，在法律不被信仰的世界我們自己的權利又如何得到保障。嚴格的罪刑法定，就是為了更好的限制國家刑罰權，但需要注意，這裡並不禁止有利於行為人的類推。
2．禁止習慣法：成文的罪刑法定
成文的罪刑法定，即刑法的法定化，成文是前提，沒有成文法就沒有罪刑法定，但有成文法不代表就一定是罪刑法定。犯罪和法律後果必須事先由法律明文規定。這裡的“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。
成文的罪刑法定，排斥習慣法。民事案件在處理時有法律依法律，法律未規定，可以依習慣，無習慣可以依法理。可以說，習慣法是民法的法源，但刑法不同，通說還是認為罪刑法定原則排斥習慣法，罪刑法定中的法定，不是依習慣定，習慣法是約定俗成的慣例，家族、宗教、村落等習慣的養成，未必符合刑法的立法目的。在青藏高原地區存在賠命價習慣法，即殺人後拿錢買命。發生殺人案件後，由原部落人及其子弟、宗教人士出面調解，由被告人向被害人家屬賠償相當數額的金錢和財物，從而達到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。[2]
對此，陳興良認為不應當將成文的罪刑法定和習慣法絕對的對立，而是應當在有利於被告人的原則之下，採信習慣法。也就是說，不能排斥全部習慣法。陳子平也提到，習慣法有間接意義，針對犯罪構成要件進行文義解釋時，有時不得不以習慣法為考量。[3]張明楷則認為，雖然在一定範圍內，習慣法最能體現民意。但是，在當今社會，不管是根據民主主義還是根據預測可能性的原理，都必須排斥習慣法。習慣法雖然不能成為刑法的淵源，但仍然是人們在解釋犯罪構成要件和判斷違法性、有責性時必須考慮的因素。[4]
筆者認為，成文的罪刑法定，原則上排斥習慣法，特殊情形下，是否一定排斥習慣法，需要具體問題具體分析。前文述及民族習慣法在出罪時的作用，而不真正不作為犯的義務來源在一定情形下則需要藉助習慣來入罪。關於習慣法能夠成為限定條件下出罪或入罪理由，還有待結合實務案例作進一步研究。
另外最高院、最高檢指導案例制度不是刑法的來源，不能作為罪刑的“法定”，畢竟我國不是判例法，不能將先例作為判決依據。但實務中判例尤其是指導性案例的參考作用還是非常大。
3．事前的罪刑法定，禁止事後法
刑法沒有溯及既往的效力。被告人是否有罪，以及在有罪的情況下，具體如何處罰，只能依據行為當時的法律，而不能依據行為後頒佈實施的法律進行評價。這就是禁止事後法的原則。但是，新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。換言之，對被告人不利的法律，不具有溯及既往的效力，對被告人有利的法律，這個具有溯及既往的效力。我國刑法第3條沒有明示禁止事後法的原則，但是依據國際公約並聯系我國刑法第12條的規定，立法者和司法者必須嚴格遵循禁止事後法的原則。[5]
4．確定的罪刑法定，禁止不確定的刑法
確定的罪刑法定，是實質的側面，包括立法的明確性和司法的明確性。立法層面的明確性要求禁止絕對不定期刑、犯罪構成的明確性；司法的明確性要求司法解釋和指導案例的明確性、起訴書和判決書的明確性。
立法的明確性：
（1）犯罪構成的明確性。犯罪構成在規定上也是相對明確，刑法不可能像貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提到的那樣，“明確到不允許解釋”。
（2）禁止絕對不定期刑。如果立法在刑罰上絕對不定期，法官的權限將無限放大，不利於保障權利。同樣，由於具體案件的情形都會有所差別，立法也禁止絕對確定的法定刑，如此將限制法官自由裁量權，也難以實現罪責刑相適應。因此，我國刑法規定了相對確定的法定刑。
司法的明確性：
（1）司法解釋和指導案例的明確性。刑法作為行為規範和裁判規範，司法適用中存在大量的司法解釋，司法解釋本身是對立法機關制定的規範的解釋，所以應當具有明確性。作為指導案例，雖然不是刑法的淵源，但卻成為司法實務的重要參考，其裁判理由和裁判要旨必須明確。
（2）起訴書和判決書的明確性。司法實踐中很多起訴書和判決書內容比較簡單，尤其是判決書對於辯護人的辯護意見僅以不採納不認可的用語簡單予以回絕，說理不夠充分或根本不予說理，不利於被告權利益的保護，相反，法條、事實、證據的論述要比裁判理由充分的多，所以基於罪刑法定原則起訴書和判決書也應當具有明確性。
歸納：第一，刑事立法方面，刑法總則規定犯罪的一般定義、共同構成要件、刑罰的種類、 刑罰運用的具體制度等；刑法分則明確規定各種具體犯罪的構成要件及其法定刑，為正確定罪量刑提供明確、完備的法律標準。第二，刑事司法方面，廢除類推適用制度，要求司法機關嚴格解釋和適用刑法，依法定罪處刑。
（三）罪刑法定原則的精神和理念
我們反覆強調，刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。華東政法劉憲權教授認為罪刑法定原則具有偏向性，它的根本精神就是有利於被告人。公訴人代表國家機關對被告人提起公訴，在公權力面前，被告人居於弱勢地位，因為法院在定罪前被告人存在無罪的可能性，但卻被羈押在看守所，人身失去自由，如果罪刑法定的偏向性要偏向被告人一方。同時，劉憲權還認為，罪刑法定原則的刑事理念就是要貫徹疑罪從無，即進行無罪推定。
二、刑法適用平等原則
《刑法》第4條規定:“對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這意味著對所有人，無論其社會地位、民族、種族、性別、職業、宗教信仰、財產狀況如何，在定罪量刑以及行刑的標準上都平等地依照刑法給予處理，不允許有任何歧視或者優待。
三、罪責刑相適應原則
罪責刑相適應原則也稱罪刑等價主義或者罪刑相均衡原則。《刑法》第 5 條規定：“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”據此，刑法規定的罪責刑相適應原則有兩方面內容：
第一，刑罰的輕重與客觀的犯罪行為及其危害結果相適應，就是按照犯罪行為對社會造成的實際危害程度決定刑罰輕重。
第二，刑罰的輕重與犯罪人主觀惡性的深淺、再次犯罪危險性的大小相適應。
《刑法》以下規定體現了這一原則：
第一，刑法總則規定對未成年人、老年人、又聾又啞的人或者盲人、自首、坦白、立功的犯罪分子從寬處理，對中止犯處罰明顯寬於未遂犯、預備犯，等等，均體現刑罰與犯罪分子主觀惡性、人身危險性相適應。
第二，《刑法》第61條規定量刑原則：“對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”這表明裁量刑罰應儘量使刑罰與具體犯罪行為的社會危害性相適應,罰當其罪。
第三，刑法分則對每一個罪都根據其犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度規定了相對確定的法定刑，對重罪適用重刑，對輕罪適用輕刑。
歸納：重罪重罰、輕罪輕罰、不罪不罰、罰當其罪。
[1] 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第31頁。
[2] 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第42頁。
[3] 陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第37頁。
[4] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2017年第五版，第49頁。
[5] 曲新久主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2016年第五版，第14頁。
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