法学的观念与方法 法律出版社
写在前面
法学是一种什么样的学科？对于一个存在了一千多年的学术领域而言，提出这样的问题似乎有些奇怪，然而这样的提问却有充分的理由。对于法律学者而言，对其工作之目的与方法的追问具有重要的意义，因为这能够使得他们认清自己每天究竟做了些什么。法律学科与诸如经济学和心理学之类的其他学科之间的碰撞是促发此种自我审视的一个具体动因。这一碰撞显示，法律学者难以向其他学科的同仁们解释他们自身的研究究竟是关于什么的。这在许多欧洲国家引发了关于法律学术研究之目的与方法的广泛讨论。
01.一场身份认同危机
传统法学研究面临着重重压力。在世界诸国中，一场围绕法学研究的目的和方法的讨论已经逐渐展开。这场讨论涉及多个层面。其中的一个问题是，法律学者应该关注什么：围绕立法和判例法的传统研究及将其纳入法律“体系”之中（这越发被视为一种缺乏创造性的活动）， 抑或一些更为高深的主题？另一个问题是，在法学研究中应当采用的方法以及应当如何对这种研究进行评估。而这又进一步引发出这样的问题：何种研究“更好”以及为何情况应是如此？与此同时，一直都存在主张更多地依循其他学科领域的做法来组织法学研究的诉求，包括引进严格的同行评审（peer review ）和杂志的区分。最终，有些学者鼓吹法律学者也应当在实质意义上更多地面向其他领域（尤其是社会科学领域）；法学研究应该发展成为一门国际性的学科，而不是仅仅主要地关注某个内国法。
这场讨论正兴起于一些欧洲国家，尤其是英国与荷兰。根据贝歇尔（Becher 1989，30 ）的观点，法律学者被他们大学的其他同行们看作“不是真正的学者……他们的学术活动由散布在‘大范围描述’附近的一系列智识困惑所构成，缺乏激情且毫无创造性”。特文宁（Twining 1994，141 ）将传统的法学研究方法描述为“狭隘的、保守的、非自由的、脱离现实的和单调乏味的”，过多关注技术层面的细节而太少关注“宏大”的问题。在荷兰，引发此等讨论的部分原因至少是，与法学的不确定身份联系在一起的经济后果：法律工作者们往往难以说服其他学科的代表、高校的行政领导和基金会相信他们的研究工作的质量。在德国发生的与此类似的讨论。在法国，一场关于学术研究价值的相关讨论，正在进行中。范·格斯特与米克利茨（Van Gestel & Micklitz 2011 ）皆主张应当更新教义式的法学研究。
关于法学研究的目的和方法的争论，并不限于欧洲范围之内。尽管在一些欧洲国家法律的学术研究往往被视为学术性不足，但在美国的法学院中通常的批评却聚焦在教学和研究的过程中对于理论性和跨学科性的过分关注。
在美国，这种争论可以说最初导源于哈里·爱德华兹（Harry Edwards 1992 ）大法官所撰写的一篇著名的文章。在该篇文章中，对于法律实践与发表在相当权威的法律评论之上的（在他看来）往往毫无意义的、平庸的跨学科学术作品之间存在的差距，他进行了猛烈的抨击。除此之外，他认为未来的律师们将不再能够接受充分的法学教育来为他们日后从事律师职业作准备，因为这个国家的法学院正在朝培养学者而非律师的方向转变。尽管如此，根据爱德华兹（Edwards 1992，56 ）的观点，“‘个性魅力’（personal fascination）并不能成为支撑任何种类的学术研究的正当理由”。德博拉·罗德（Deborah Rhode 2002，1340 ）也抱怨太多的法学研究做得并不理想：“它详尽无遗地发掘出一些并不重要的议题或者只是对关涉重要议题的一些耳熟能详的论点进行重现”。
在过去的十年里，尽管关于法学学术研究的目的和方法的争论已经获得了新的推动力，然而它并非是一场崭新的讨论。至少从十九世纪初开始，关于法律学科身份认同的警钟便已经敲响。就此，冯·基尔希曼（Von Kirchmann ）和伦德斯泰特（Lundstedt ）分别在1848 年（《作为科学的法学的无价值性》）和1932 年（《法律学科的非学术性特征》）发出了充满悲愤的呐喊。在荷兰，塔科·马尔德（Taco Mulder ）在1937 年亦曾出版了一本名为《我对非学术化的法学院之控诉》的小书。尽管这些学者的观点多种多样，然而他们都卷入了与传统法学研究的斗争之中。
冯· 基尔希曼在1848 年作出的呼吁最为契合当前的讨论：他的主要观点是，与绝大多数其他的学术科目不同，法学是（追求）“偶然性的侍女”（maid of the coincidence ），主要解决实在法中存在的诸多不确定和分歧。这就使得法学家们——采用基尔希曼带有比喻性的语言说——像蛀虫那般仅仅生长于实在法病枯的朽木之中，而在他看来，这种情形对于法学的学术性特征无疑是致命的。采用他那句著名的表达就是：“既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’；立法者更改三个词，就可使图书馆的全部藏书成为一堆废纸”。
另外，伦德斯泰特的批判乃是受到一种具体的（经验主义的）科学观的影响：因为法律学者关注的是正义，而正义却不是一种可以观察到的现象，所以法学研究并非真正的科学。由此，它只可能是一种阿道夫·默克尔所言的“实在性法学”（positive science of law ）。尽管如此，对于这种鼓吹是什么使得一个领域具有学术性特征的观点，其他学者（包括奥斯丁分析法哲学的那些拥护者）已经给予了彻底的驳斥。
此种饱受非议的“传统”法学究竟是什么样的，明确这一点相当重要。批判传统法学的矛头通常直接指向其秉持的教义式的研究方法，该方法从内部视角出发来考察规则、原则和判例法，并且将法律视作相对独立于社会、经济和政治现实的一种存在。正是立法机关和法院所提供的实在法构成了任何有意义分析的起点。这种实在法当然可以被批判，但是法学界将大量的实在法视为是既定的，而且法律实践本身亦可以从对教义式的批判和系统化中获益。因此，在既定材料中对于融贯性（coherence ）的寻求就顺理成章地被视为学术研究的——如果不能说是最重要的——重要组成部分。
麦克拉登近来把传统法学描述为“立基于权威文本而进行的批判性推理”的一门学科。对此，需要强调两个重要方面。首先，立法机关和法院的核心作用：它们的决定可以被拿来批判，但是它们最终作成的文本却具有权威性。波斯纳（1990，83 ）曾言:“明确地说，法律的最终手段实际上是暴力”。在《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》一书中，霍布斯作出了这样的经典表述：“不是理性，而是权威造就了法律。”其次，这种教义式的研究拥有一套自己的方法。尽管这一套法学方法具体由什么构成（它需要某种解释方法、系统化方法和论证方法）可能并不明确，但毋庸置疑的是，它是一种独立的自洽（autonomous ）方法：除了其自身的法律渊源，并不需要参照其他渊源。
02.处在十字路口的法学
上述诸多讨论证实了法律学科正在经历一场认同危机的结论：不仅圈外人士指责法学的非学术性，而且法律学者自身似乎也不甚明白他们要实践的是何种学科。这场危机令人惊讶。这不可能是一场中年危机：自从在中世纪大学肇建以来，法律学术研究便已经存在。更重要的是，实证科学本身最初就是借助诸如弗朗西斯·培根（Francis Bacon ）那样的学者从法学中借鉴研究方法的。在十九世纪，法学被视为人类文明的最重要的成就之一，其地位甚至被认为远胜于许多其他的学术门类。
这不仅适用于描述欧洲大陆的情形，而且对于英美国家而言也是如此。因此，大卫·达德利·菲尔德曾这样描述法律学术：“将法学与任何其他科学相比，与那些在程度上受到最高赞美的、在研究主题上地位最为尊崇的学科相比，甚至将其与被视为高贵科学的天文学进行对比……虽然这门令人赞叹的科学只是关于无生命事物和些许自然法则的科学，但它却建构了我们话语的主题，调整着人类的行为，无论是理性之人抑或不朽之人，渗透到他们的灵魂深处，压制他们的意愿，并使其自身适应他们纷繁多元的需求、动机和具体情形”。
外部世界对于法学的印象显然已经不再依托法学的这些（或其他的）优点。其总体趋向认为，“真正的”知识不可能建立在概念的建构、融贯性的追寻或者抽象理论的提出（所有这些皆为法学“内部”方法的重要组成部分）的基础之上；相反，它应该建立在实证研究的基础之上。对此，著名的理论物理学家理查德·费曼（Richard Feynman） 很好地表达了这一观念。他认为，实验“是判断科学真理的唯一标准”。尽管自十七世纪以来关于学术研究之性质的讨论便已经存在，但是较之过去，法学现在似乎受到了实证主义更为深远的影响。
这种影响的一个结果，就是我们现在也看到了传统法学研究正朝向一种愈发跨学科化和实证性的转变态势。法学似乎站在了其漫长生涯的十字路口。正如托马斯·尤伦（Thomas Ulen ）所说的那样：“法学研究正面临着一种与惯常的法学探究方法截然不同的方式。简单地说，就是这一转变使得法学像高校中的其他学科那般，相信它们自己就是在实践‘科学’…… ”尤伦所描述的转变在美国大体上已经成为现实，而且亦被许多人视为一种对于欧洲而言颇具吸引力的模式。
这就提出了如下问题：如果其他研究方法能从学术界获得更多认可，那么在法学中传统的、教义式的研究方法究竟在何种程度上能够留存下来？在法学中，实证研究和跨学科研究（包括“法律与X”研究）在美国享有的地位已然显著高于教义式的研究。关于此种发展态势的最常被引用的研究非波斯纳的论文莫属。这也就意味着，法学正越来越成为经济学家、哲学家、社会学家和心理学家关注的领域。麦克拉登甚至将这种发展态势看作“……可能会对将法学研究视为一种独立技能之观念提出挑战的一次法律研究方法的提升”。对于此等发展态势的一种可能的解释。
03.重新发现法学研究方法？
前面的几个部分为本书提供了创作背景。在接下来的部分中所要探讨的主要问题是，传统法学是否是一门独立自主的学科，如果答案是肯定的，那么它在何种程度上是独立自主的。不唯如此，后续内容还会提出这个问题，即传统法学研究的目的和方法是什么，以及它们如何与法学的其他研究方法和其他领域（例如经济学和实证科学）的研究方法关联起来？对于此等问题的解答，需要对目前的学术实践的各个方面以及针对法学研究应当关注什么的一种更为个性化的观点进行广泛的讨论。当然，这就意味着本书所提出的论据也是相当个性化的。
本书很难将所要论述的内容进行分类。本书不仅要对法学理论、法学方法论和科学社会学（sociology of science）的几个方面进行阐释，而且还要对实在法和政策问题展开探讨。其间所列举的实例主要（但不限于）取自于私法领域。
本书的主要论点在于，上文所概括的法学研究的发展态势——法学的外部研究方法占据上风——乃是一种危险的趋势。毋庸讳言，法学可以从其他学科的视角中获益。尽管如此，这并不意味着法学的规范性研究方法就应该被抛弃。恰恰相反，核心问题不应当是其他学科如何能够帮助我们使得法律学术研究变得更加“科学”，而应当是法学研究方法本身如何能够更好地满足人们对于一门学术科目之预期。采用有点自相矛盾的措辞来表达就是：对于法学而言，我们具有充分的理由去重新发现法学的研究方法。
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