導讀
建設工程施工領域普遍存在掛靠、轉包、分包等經營模式。為了轉移工程款支付風險，總承包人經常會要求在分包合同中約定"背靠背條款"（又稱"業主支付前提條件"），即將發包人付款作為總承包人向分包人或實際施工人付款的前提條件。對於這類"背靠背"條款的效力，實踐中存在諸多爭議。
近期，我們辦理了多起類似案件。因涉案單位身份敏感，不便披露案件信息。為方便理解，我們選取了最高院公佈的一則類似案例，就相關法律問題進行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發。
案情簡介
一、2006年2月9日，泉三公司與通威公司簽訂《公路隧道施工合同書》。該合同系施工總承包合同，通威公司為總承包人。
二、2006年6月12日，通威公司與黃國盛簽訂《公路隧道施工勞務承包合同》。通威公司將部分隧道及路基施工分包給黃國盛進行施工。合同約定價款的支付方式為：工程經泉三公司驗收合格並支付工程款後，通威公司於30天內向黃國盛支付結算款額。
三、2009年3月15日，前述工程經驗收合格並交付泉三公司使用，但泉三公司未與通威公司進行最終結算。2010年6月份，黃國盛起訴要求通威公司支付剩餘工程款。
四、 訴訟過程中，通威公司援引"背靠背"條款以支付條件未成就進行抗辯。最終，法院未支持通威公司的抗辯理由，判決其向黃國盛支付工程款。
核心觀點
《建工合同司法解釋》第二條規定"參照合同約定支付工程價款"，主要是指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。而單純的"背靠背"條款約定的是支付條件，並非嚴格意義上的價格計算問題。因此，在建設工程施工合同無效的情況下，"背靠背"條款不能依據上述規定參照適用。
實務分析
一、 在建設工程施工合同無效的情況下，援引合同中的"背靠背"條款進行抗辯沒有依據。
根據我國《合同法》第五十二條和建工合同司法解釋第一條之規定，通威公司與黃國盛簽訂的《公路隧道施工勞務承包合同》，因黃國盛不具備相應資質承攬工程而無效。
眾所周知，合同被認定無效後，除有關解決爭議方法的條款外，其他條款均屬無效。很顯然，本案係爭合同中的"背靠背"條款，並非爭議解決方法的條款，因此該條款自始無效。
所以，本案通威公司與黃國盛合同約定的"背靠背"條款因無效對雙方當事人不具有約束力，通威公司據此抗辯不應當受到支持。
二、 合同無效時，"參照合同約定支付工程價款"所參照的對象，不包括僅約定支付條件的"背靠背"條款。
《建工合同司法解釋》第二條"參照合同約定支付工程價款"有條件地突破了合同無效規則，其原因主要在於承包人的建設成本已經物化進建設工程中，無法適用通常合同無效的處理方式。為保障合同雙方的實質公平，防止承包人惡意主張合同無效以達到獲取高於合同約定工程款的目的。同時，也為了維護參與工程建設的眾多分包人、施工人的合法權益，所以允許承包人請求參照合同支付工程價款。
但上述"參照合同約定支付工程價款"，參照的主要是合同中有關工程款的計價方法和計價標準。而單純的"背靠背"條款約定的是支付條件，並非嚴格意義上的價款計算問題。所以，在建設工程施工合同無效的情況下，"背靠背"條款不能依據上述規定，突破合同無效的基本規則。
因此，本案通威公司援引《勞務承包合同》中"向黃國盛支付價款以泉三公司的支付為前提"的約定進行抗辯，不應當受到支持。
律師建議
一、 對總承包人的建議。
如前文所述，在司法實務中，背靠背條款是否有效存在很大爭議，特別是在非法轉包、違法分包或將工程分包給不具備施工資質的單位和個人的情況下，背靠背條款被認定為無效的可能性更大。因此我們建議，總承包人在規避支付進度的風險時，應減少對"背靠背"條款的過度依賴。同時，在合同中約定"背靠背"條款時，應對條款的法律效力進行綜合評估，以免糾紛出現時陷入被動。
二、 對分包人的建議。
實踐中，相對強勢的總承包人為控制支付進度和減輕資金壓力，往往在分包合同中約定"背靠背"條款。雖然本案中"背靠背"條款被認定無效，但實踐中大部分合同中的"背靠背"條款仍是有效的。因此我們建議，分包人在把握商業機會的同時，也要認真評估法律風險，慎重對待包含"背靠背"條款的合同。在基於各種考慮選擇接受"背靠背"條款時，可嘗試從多方面對"背靠背"條款加以限制。例如，在分包合同中明確業主無法支付款項時，責任如何承擔的問題；明確總包人負有及時披露和告知業主付款情況的義務；約定最長的付款期限；明確總包人怠於行使對業主的權利時違約責任的承擔等。
參考案例
案例一 湖南省衡陽市中級人民法院在湖南省衡洲建設有限公司、湖南省衡洲建設有限公司一通分公司因與被告衡陽宇元置業有限公司、第三人中國長城資產管理公司長沙辦事處、北京長富投資基金建設工程施工合同糾紛一案[（2015）衡中法民一初字第49號]中認為，宇元置業公司已經同意質保金提前退還，故宇元置業公司應付的工程款應為涉案總工程款350945117.71元，扣除已付工程款180243433.97元后，還應支付的工程款為170701683.74元。宇元置業公司要求兩原告返還其多支付的工程款1688860.45元的反訴請求，沒有事實依據，應不予支持。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定無效建設工程施工合同的承包人，可以在建設工程經竣工驗收合格後，請求參照合同約定支付工程價款，其立法要義在於確定無效合同的折價補償標準，而不在於無效合同的有效化。在上訴人、與上訴人江西通威公路建設集團有限公司、原審第三人泉州泉三高速公路有限責任公司建設工程分包合同糾紛一案中，最高人民法院作出了（2013）民一終字第93號民事判決書，認為上述司法解釋規定"參照合同約定支付工程價款"，主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。本案中，當事人關於付款期限的約定，因建設工程施工合同無效，而不應對當事人產生法律效力，對兩原告要求支付工程進度款利息的訴訟請求，應不予支持
。最高人民法院在申請再審人陽山縣水利工程有限公司與被申請人賀州市康發電力有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案中，作出的（2013）民申字第1626號民事裁定也指出，"由於當事人雙方簽訂的《賀州市水晶塘水電站建設工程施工合同》無效，陽山公司要求支付工程進度款利息，沒有合同依據，不應支持"。根據上述司法解釋的規定，無效建設工程施工合同的承包人請求參照合同約定支付工程價款，要以建設工程經竣工驗收合格為前提。或者說，建設工程經竣工驗收合格後，發包人應當參照合同約定支付工程款。因此，本案未付工程款應以建設工程竣工驗收合格之日作為應付工程價款之日。案例二 北京市房山區人民法院在長城融資擔保有限公司浙江分公司與中鐵建工集團有限公司北京路橋分公司等建設工程分包合同糾紛[（2014）房民初字第06694號]一案中認為，華鐵公司與路橋分公司簽訂的《建設工程施工專業分包合同》，華鐵公司與長城融資浙江公司簽訂的《債權轉讓協議》均不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。華鐵公司按照約定完成相關項目的施工後，路橋分公司應及時履行付款義務。長城融資浙江公司與華鐵公司達成的債權轉讓協議已通知路橋分公司，長城融資浙江公司有權要求路橋分公司給付工程款。華鐵公司與路橋分公司在分包合同中對付款進度作出了"不超過發包人支付承包人的支付比例"的限制性約定，但是該約定並未進一步明確路橋分公司向華鐵公司的支付比例與總髮包方向路橋分公司的支付比例之間的關係。華鐵公司與路橋分公司在分包合同中對付款時間作出了"在發包人支付工程款10天內"的限制性約定，但路橋分公司並未提供證據證明其與總髮包方進行工程結算和總髮包方支付工程款的情況
。即使路橋分公司陳述的情況屬實，依據其陳述的事實，路橋分公司在2012年年底撤場並提供結算文件，但至今仍未能與總髮包方就工程的結算問題達成一致並且也未採取或計劃採取積極的、必要的措施解決工程結算和工程款的追索等問題。路橋分公司怠於行使其對總髮包方的相關權利，長城融資浙江公司要求路橋分公司給付工程款的訴訟請求，理由正當，本院予以支持。案例三 河南省三門峽市中級法院在陝西建工安裝集團有限公司與趙宇鵬建設工程施工合同糾紛一案[（2014）三民終字第199號]中認為，陝西建工集團設備安裝有限公司與趙宇鵬在分包合同中"執行業主驗收計價程序及規定、陝西建工安裝集團有限公司在業主批准的計價款到達賬戶5日內及時支付給趙宇鵬"的約定，是在目前建築市場處於絕對買方市場，業主為大，業主拖欠工程價款現象日趨普遍的建築市場環境下，總包商為轉移業主支付不能的風險，而在分包合同中設置"以業主支付為前提"的條款，通常稱為"背靠背"條款（PayWhenPaid），該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，並舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。本案中，趙宇鵬完成的工程，業主方已在2008年11月審批認定，2008年12月16日已經業主驗收合格，此時陝西建工集團設備安裝有限公司已可要求業主支付相應的工程款，但陝西建工安裝集團有限公司稱截至目前業主仍未結算、付款，且未提交證據證實已積極向業主主張了權利，故可以認定其怠於行使權利，其關於支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。
法條鏈接
《中華人民共和國民法總則》
第一百五十八條 民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
第一百五十九條 附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。
《中華人民共和國合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（5） 違反法律、行政法規的強制性規定。
第五十六條 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七條 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。
第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
第二百七十二條第三款 禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
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