關鍵詞：《勞動合同法》第三十八條 《社會保險法》 險種費率 繳費基數 社保賬戶
依法繳納社會保險如何定義？
未繳=不合法？
遺漏險種=不合法？
繳費基數過低=不合法？
還是以上都是？
【法條原文】
《勞動合同法》第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。
【法律評析】
將《勞動合同法》第三十八條第（三）項和第四十六條第（一）項結合起來閱看，就可以得出“若是用人單位沒有依法為員工繳納社會保險的，員工可以此為據主張單方解除勞動合同。同時，用人單位還需要向員工支付解除勞動合同的經濟補償金。”的結論。
在《勞動合同法》於2008年1月開始實施的起初，眾多員工都引用此條款實現了“解除勞動合同+獲得經濟補償金”的訴求目的。甚至是有的司齡長達三四十年的員工，在臨界達到法定退休年齡前，以此為由向用人單位提出解除勞動合同，從而獲得價格不菲的經濟補償金。經過了幾年的司法實踐後，裁判者對於上述條款開始有了新的認識和是非判斷標準，從而使得上述條款在司法實踐中需要根據具體情形具體判斷和處理，而不再是一刀切。
對於條款中的“未依法”的理解實踐中較為統一，此處的“法”是指《中華人民共和國社會保險法》。可以確定的是：1、未依法為員工繳納社會保險；2、未按法定繳費基數為員工繳納社會保險；3、未按法定險種和費率為員工繳納社會保險，以上三種情形均應屬於“未依《社會保險法》繳納社會保險費”的範疇。
但是，面對上述三種同樣是“違反《社會保險法》的行為”，勞動仲裁和人民法院具體應用到《勞動合同法》第三十八條中，卻會得出不同的結論。而這些，正是HR需要了解和掌握的。
第一種情形：用人單位與員工沒有任何口頭或書面的約定，就是用人單位為了降低自己的用工成本，拒絕為員工開通社保賬戶，拒絕繳納社會保險費。對於此種情形，立法者認為應當適用《勞動合同法》第三十八條第（三）項，可以賦予員工單方解除勞動合同和主張經濟補償金的權利。因為此種情形中，用人單位主觀上存在規避繳納社會保險的惡意且員工對此沒有過錯。因此，法律上應當對用人單位的惡意規避行為予以制裁。
第二種情形：用人單位與員工存在口頭或書面約定，員工對於用人單位不為其繳納社會保險是明知和認可的。對於此種情形，員工日後依據《勞動合同法》第三十八條第（三）項解除勞動合同並主張經濟補償金的，應不予支持。因為在勞資雙方的口頭或書面約定中，用人單位為規避自身風險必然存在重點強調員工知曉不繳納社會保險法律後果以及自願接受該後果的內容。既然員工對於用人單位不依法繳納社會保險費的法律後果是明知的，其再以用人單位存在“違法行為”為由主張獲取經濟補償金的，就違反了誠實信用原則和公平原則。通過不誠信的行為獲取利益，這不是法律所應保護的。
第三種情形：員工主動向用人單位提出不繳納社會保險的。此種情形中，要麼員工主觀上就是為了日後獲取經濟補償金而採取的入職策略，以降低用工成本吸引用人單位錄用自己。日後等到時機成熟時，立即選擇單方解除勞動合同和主張經濟補償金。實踐中，確實存在如此“專業”的員工，專門以此方式謀取利益。要麼就是員工為了希望增加自己的實際收入，主動向HR提出不需要繳納社會保險，希望用人單位以現金補貼的方式將“社會保險費”發放給自己。對於此情形，同樣是基於違反誠實信用原則的理據，應當對員工以用人單位“未依法繳納社會保險”為由主張解除勞動合同和主張經濟補償金的訴求不予支持。
第四種情形：用人單位未按照法定基數、險種或費率繳納社會保險的。此種情形中，用人單位確實為員工繳納了社會保險，但客觀上也存在繳費基數與員工工資金額不符合、繳費險種未達到“五險”，又或者繳費費率與法定標準存在差異的“違法行為”。
實踐中，存在較大爭議的就是這種情形。如果嚴格適用《勞動合同法》第三十八條第（三）項的規定，本項所列三種情形也確實屬於“未依法繳納社會保險費”，所以員工為了自己利益考慮均認為上述三種情形具備其一的，自己就可以主張解除勞動合同和獲得經濟補償金。
可隨著各地出臺針對所轄區域的勞動爭議審判指導意見，全國已基本就此爭議形成統一裁判意見。針對員工以用人單位存在繳費基數不足等瑕疵主張解除勞動合同及經濟補償金的，均不予支持。
立法者和裁判者的意見概括如下：裁判結論也必須考慮到社會效果。在維護員工合法權益的同時也要保障企業的經營利益和長久發展。目前，企業因經營障礙和稅費負擔等問題導致收入減少，負擔債務日益增加。如此時還依據員工所陳述的理據進行裁判，該結論將會成為壓死企業的最後一根稻草，員工紛紛流失，企業經濟崩潰。企業紛紛破產死亡了，國家的稅收收入將會急劇減少，失業率將會大大增加。國家的財政收入無法保障，退休人員養老金和重大事件的支出如何支出和撥付。因此，此問題關係到社會穩定和政治安全，需要格外慎重。除此之外，嚴格按照《社會保險法》的規定繳納社會保險費也需要一個過渡期，使得企業有一個適應期。雖然社會保險費改由稅務部門強制徵收的做法已不可避免，但也需要根據形勢行情來確定啟動時機。
如員工僅主張用人單位補繳社會保險的，則社保機構將會按照《社會保險法》的規定責令用人單位為員工補繳勞動關係存續期間的社會保險。應由員工個人補繳的部分，由員工個人出資。用人單位有證據證明已向員工支付社保補貼的，員工應當返還。
綜上，我們可以看出，員工依據《勞動合同法》第三十八條的規定行使權利的，通常包括兩個目的：1、依法補繳社會保險；2、解除勞動合同和支付經濟補償金。而這兩項訴求的實現條件是不同的。第一項因在法律上是用人單位的強制義務，則雙方均應依法履行補繳義務，毋庸置疑。第二項的判定就存在上述多種可能，核心的認定條件在於用人單位對於未依法為員工繳納社會保險是否存在規避故意和主觀惡意。為防止員工借用社保繳納瑕疵向用人單位主張不當權益，建議HR從管理上以企業名義與主觀上不希望繳納社保的員工簽署相應的文字協議或書面承諾，對未繳納社保的原由和雙方權益進行具體陳述和列明，以免賠了夫人又折兵。
（完）
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