原創｜上市公司擔保的程序、效力與相關案例！

一、上市公司擔保的程序

上市公司擔保的效力與其決策程序息息相關，雖然《公司法》規定了董事會在章程規定或者股東大會授權時決定公司進行擔保的權利，但法律、證監會和證券交易所都規定了只能由股東大會進行決定的除外情形。該種情形下，需按兩步進行。第一步董事會三分之二以上董事審議通過提交股東大會審議，第二步由股東大會進行審議並決定通過與否。

對於該類情形可以彙總

（一）在法律層面上，有如下幾種：

1、為公司股東或者實際控制人提供擔保的；

2、擔保金額超過公司資產總額百分之三十的；

3、公司章程規定必須由股東大會決議的。

（二）在部門規章層面，分別為：

1、上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計淨資產50%以後提供的任何擔保；

2、為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

3、單筆擔保額超過最近一期經審計淨資產10%的擔保；

4、對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

（三）在行業規則層面，可以總結為：

1、單筆擔保額超過公司最近一期經審計淨資產10%的擔保；

2、公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過公司最近一期經審計淨資產50%以後提供的任何擔保；

3、資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

4、按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計總資產30%的擔保；

5、按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計淨資產50%，且絕對金額超過5000萬元以上（上交所）或3000萬元以上（深交所）；

6、對股東、實際控制人及其關聯人提供的擔保。

由於在現實中上市公司的公眾性極強且股東組成複雜，出具股東大會決議會造成股價波動和較長的時間跨度。所以經常會出現不符合相關決策程序的擔保行為，有些甚至會使用“附條件的資產管理計劃收益權轉讓”、“遠期信託收益權轉讓”等“名投暗保”的方式操作。

對於現實中不符合相應決策程序的擔保行為，其效力在在實踐中有不同的判決結果。

二、上市公司擔保的效力與相關案例

違反法律規定的情形

對於違反法律規定的擔保行為的效力，實踐中法院多數（約80%）認定擔保行為有效。分歧的焦點在於對於《公司法》相關規定的定性問題。持認定擔保行為有效的法院認為，相關規定屬於內部管理要求，對於公司的對外擔保行為沒有影響。而認定擔保行為無效的法院則認為《公司法》相關規定是效力性強制規定，合同相對人有審查擔保人擔保意思決策程序真實有效的義務。

結合幾則案例我們可以對於違反法律規定的上市公司擔保行為的效力梳理出一個簡要的思路。

（一）違反《公司法》第十六條

1、最高人民法院公報案例：招商銀行股份有限公司大遠東港支行與大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛（一審： (2009)大民三初字第36號，二審判決： (2010)遼民二終字第15號，提審：（2012）民提字第156號）

案例鏈接：https://0x9.me/5PeoT

在這一案例中，最高人民法院根據《公司法》第十六條和《合同法》第五十條的規定，主要考察了接受擔保方的主觀心態和審查義務。接受擔保方如為善意且進行了合理審查，則擔保有效成立。反之如果未盡審查之義務，則善意難以認定，擔保可能無效。

2、周亞與青海賢成礦業股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛（一審：（2012）鄂民一初字第1號，二審：（2014）民一終字第270號，再審：（2015）民申字第2086號）

案例鏈接：https://0x9.me/uYv9f

該案對比於前述“振邦集團案”，最高院認為個人與金融機構的注意義務應當區分對待。該案中債權人作為公司以外的第三人無從知曉法定代表人的行為越權，而金融機構應當承擔對於擔保人擔保行為的審查義務。

3、深圳市百麗投資有限公司與濰坊亞星化學股份有限公司、濰坊亞星集團有限公司借款合同糾紛（一審：（2012）深中法商初字第34號，二審：（2013）粵高法民二終字第35號）

案例鏈接：https://0x9.me/g8KMB

該案件可以看出，廣東省高級人民法院在認定公司未經有權機構決策違規對外擔保的效力時，並非單獨適用《公司法》第十六條，而是結合《合同法》第五十條的善意相對人要求進行考量。上市公司的公司章程均通過公開渠道向社會公佈，推定所有相關方應該明知，專業金融機構更應承擔較高的注意義務。《中華人民共和國商業銀行法》第三十六條第一款規定：“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對擔保人的償還能力，抵押物、質物的權屬以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”金融機構內部授信管理辦法也要求在放款前必須取得借款方、擔保方有權機構決議，甚至在合同中也會約定放款的前提條件包括借款人和擔保人已提供有權機構決議。因此，如果金融機構在融資中沒有要求上市公司提供有權機構決議，則很難證明其具有足夠的善意，進而適用《合同法》第五十條導致擔保責任被免除。

（二）違反《公司法》第一百二十一條

探知上市公司對外擔保的真實金額並不容易，一般而言，通過公開渠道僅能查到公司貸款卡登記的擔保事項和上市公司主動公告的擔保事項，幾乎無法發現在此之外未披露的“隱性擔保”。另一方面，上市公司年報、半年報和季報具有一定滯後性，存在時效性不足、財報信息失真、內容流於形式等問題。證監會2017年9月1日發佈的《證監會通報2017年上半年IPO企業現場檢查及問題處理情況》顯示，現場檢查的35家IPO企業中，15家存在信息虛假披露、財務造假等嚴重問題。

因此，判斷上市公司一年內擔保金額是否超過公司資產總額的百分三十，只能進行表面判斷，無法核實真實金額。此外，“公司資產總額”是單一報表口徑還是合併報表口徑，《公司法》及司法解釋也並未言明。

舉例如下：黑龍江博瑞商業發展有限公司與哈爾濱秋林大廈有限公司、哈爾濱秋林集團股份有限公司房屋買賣合同糾紛（一審：（2013）黑民初字第4號，二審：（2014）民一終字第314號）

案例鏈接：https://0x9.me/DuVnY

在該案中，最高人民法院認為，《房地產買賣協議》對秋林股份形成約束力的原因是，博瑞商業公司根據相關事實有理由相信秋林股份時任法定代表人有權簽訂協議，即意味著博瑞商業公司已盡到了注意義務。在《公司法》第一百二十一條框架下發生糾紛時，法院考量的仍然是相對人是否盡到了應盡的注意義務，是否有足夠理由相信公司有權簽訂擔保協議。

金融機構雖然無法準確知道上市公司的對外擔保數額，但仍應盡足夠注意義務，認真審查上市公司最新徵信報告，查詢其對外擔保公告及提供的其他材料。若調查顯示上市公司一年內擔保金額已超過上市公司資產總額的百分之三十的，應要求上市公司出具股東大會決議，並要求經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。目前《公司法》及司法解釋並未對資產的口徑系屬單體報表或合併報表進行規定，從第一百二十一條的立法目的來看，本條應是為了避免上市公司負債率過高，給公司的長期經營和股東的長遠利益帶來影響，因此資產應取合併報表資產較為合理。但為避免爭議，建議從嚴考量。

違反部門規章和行業規定的情形

違反部門規章和行業規定不會成為合同無效的原因。《合同法》第五十二條第（五）項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效。”《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第四條規定，“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第十四條進一步明確，“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”

但是，部門規章和行業規定屬於公開文件，金融機構作為專業融資機構，應該知曉，受“應知應識”義務約束。如果明知上市公司對外擔保違反部門規章或行業規範，或應當知道卻沒有知道，仍接受其擔保，則可能面臨法院運用《合同法》第五十條、《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第十一條對“善意”進行的考量。

興業銀行廣州環市東支行訴廣東金中華通訊服務有限公司等借款合同糾紛（一審：（2005）穗中法民二初字第247號）

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部門規章和行業規定不單獨構成對擔保效力的評判依據，但在《合同法》第五十條、《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第十一條的框架下，金融機構是否根據部門規章和行業規定對擔保的合規性進行審查，屬於金融機構是否知道或應當知道融資人超越權限訂立擔保合同的要素。

上市公司對外擔保法律法