近日，一則“山東高管被指性侵養女案”的新聞在網絡引起熱議並持續發酵。
根據澎湃新聞報道，女孩小芳（化名）自稱從2016年起被“養父”鮑某明長期控制在山東煙臺某公寓裡，遭多次性侵，直到2019年4月，在一次遭性侵併被毆打後，她選擇報警。
小芳的生母表示，孩子從小磕磕碰碰一直不順，“聽人說要認個養父養母能沖沖這個災氣，也是因為迷信。”
2015年9月，通過中間人，她和鮑某明約定見面，談妥將女兒小芳“送養”給鮑某某，鮑某某以“養父”的身份帶走了小芳。
目前，本案處於刑事偵查階段。除了是否構成犯罪，網絡對本案中鮑某明是否合法收養李某某一事也頗為關心。
鮑某明與小芳構成合法收養關係嗎？
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根據《中華人民共和國收養法》第四條規定，下列不滿十四周歲的未成年人可以被收養：
（一）喪失父母的孤兒；
（二）查找不到生父母的棄嬰和兒童；
（三）生父母有特殊困難無力撫養的子女。
第五條規定，下列公民、組織可以作送養人：
（一）孤兒的監護人；
（二）社會福利機構；
（三）有特殊困難無力撫養子女的生父母。
第六條規定，收養人應當同時具備下列條件：
（一）無子女；
（二）有撫養教育被收養人的能力；
（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾病；
（四）年滿三十週歲。
第七條規定，收養三代以內同輩旁系血親的子女，可以不受本法第四條第三項、第五條第三項、第九條和被收養人不滿十四周歲的限制。華僑收養三代以內同輩旁系血親的子女，還可以不受收養人無子女的限制。
第九條規定，無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差四十週歲以上。
因此，不難看出，收養行為通常發生在被收養人未滿14週歲時，年滿14週歲的收養關係僅能發生在收養三代以內同輩旁系血親的子女的情況下。此外，未婚男性收養女性的，兩者之間的年齡差距不少於40週歲。
《收養法》第十一條還規定，收養人收養與送養人送養，須雙方自願。收養年滿十週歲以上未成年人的，應當徵得被收養人的同意。
所以，就本案而言，因李某某被“收養”時已經年滿14週歲、鮑某某與李某某無三代以內同輩旁系血親關係、鮑某某與劉某某年齡差距不足40週歲等原因，鮑某某也不可能合法收養李某某。
律師認為，收養時，除了收養人和送養人需要滿足相關硬性條件外，雙方最好能夠訂立書面收養協議，以便將來有據可查。同時，從程序合法性角度而言，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。只有進行了收養登記，收養關係才能合法成立，否則構成非法收養。
此外，為了加強收養的效力，可以辦理收養公證。收養公證是自願的，但如果收養關係當事人一致同意或者有一方要求辦理公證收養的，應當辦理收養公證。
上海華天城律師事務所 王碧韻
如果小芳母親為獲利送養
如何認定她的行為？
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可以確認的是，從民事效力來說，這個收養行為是無效的，無法構成合法的收養。《收養法》第二十五條規定，違反《中華人民共和國民法通則》第五十五條和本法規定的收養行為無法律效力。收養行為被人民法院確認無效的，從行為開始時起就沒有法律效力。
同時，《收養法》第二十條規定，“嚴禁買賣兒童或者借收養名義買賣兒童。”第三十一條規定，“借收養名義拐賣兒童的，依法追究刑事責任。遺棄嬰兒的，由公安部門處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，並處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
針對該現象，最高院也有專門的觀點。2010年最高法新聞發言人孫軍工表示，以非法獲利為目的，出賣親生子女將依法追究行為人的刑事責任。對於以非法獲利為目的出賣親生子女、偷盜、撿拾兒童出賣等行為，構成犯罪的，法院要依法追究行為人刑事責任。
對於“非法獲利”的認定，最高法認為，將生育作為非法獲利手段，生育後即出賣子女的；明知對方不具有撫養目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養目的，為收取錢財將子女“送”給他人的；為收取明顯不屬於“感謝費”、“營養費”的錢財將子女“送”給他人的行為，都可以認定為非法獲利。
最高法認為，一些家庭在遭遇重大變故或者經濟出現困難，為了孩子的教育考慮，通過熟人送給收養者撫養，送養者也提前瞭解了收養者的情況。收養者為了感謝送養方，給送養者一定的感謝費，這種行為不能認定為父母非法獲利，屬於私自認養，這種行為不追究刑責。但是如果送養者不考慮收養者情況，導致孩子身心受到損害，司法機關將按遺棄罪論處。
上海申倫律師事務所 張毅
如何保護“小芳”們的合法權益？
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律師認為，既然鮑某明和小芳並不成立收養關係，那麼未成年人小芳的法定監護人依然是其生父母。未成年人的合法權益如果遭受侵犯的，應當由其生父母或其他負有監護義務的個人或組織為其主張權利。
《未成年人保護法》第六十條規定，違反本法規定，侵害未成年人的合法權益，其他法律、法規已規定行政處罰的，從其規定；造成人身財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六十一條規定，國家機關及其工作人員不依法履行保護未成年人合法權益的責任，或者侵害未成年人合法權益，或者對提出申訴、控告、檢舉的人進行打擊報復的，由其所在單位或者上級機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。
第六十二條規定，生父母、養父母或者其他監護人不依法履行監護職責，或者侵害未成年人合法權益的，由其所在單位或者居民委員會、村民委員會予以勸誡、制止；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予行政處罰；構成刑事案件的，應當追究其刑事責任。
上海天尚律師事務所 金祺
（12348律師意見基於現有公開情況提出，僅供參考。）
