裁判要旨
根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，違約損害賠償的目的在於填補受害人因對方違約所受損害。我國合同法規定的定金具有違約定金性質，屬於當事人預先約定的違約賠償金，但如果適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利。因此，當事人關於適用定金罰則後即不能再要求損失賠償的主張，無法律依據，人民法院不應予以支持。
裁判文書
中華人民共和國最高人民法院民 事 判 決 書
（2017）最高法民終584號
上訴人（原審原告）：四川省南充市鑫達房地產開發有限公司。
法定代表人：殷某權，該公司董事長。
委託訴訟代理人：範某平，律師。
委託訴訟代理人：王某鴿，律師。
上訴人（原審被告）：南充市國土資源局。
法定代表人：王某，該局局長。
委託訴訟代理人：何某成，律師。
委託訴訟代理人：陳某，律師。
上訴人四川省南充市鑫達房地產開發有限公司（以下簡稱鑫達公司）因與上訴人南充市國土資源局（以下簡稱南充市國土局）建設用地使用權出讓合同糾紛一案，不服四川省高級人民法院（2017）川民初5號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年7月24日立案後，依法組成合議庭，開庭進行了審理。鑫達公司的委託訴訟代理人範某平、王某鴿，南充市國土局的委託訴訟代理人何某成、陳某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
鑫達公司上訴請求：1.撤銷一審判決第三項，改判南充市國土局向鑫達公司賠償可得利益損失2000萬元，後當庭變更該項上訴請求為：撤銷一審判決第三項，改判南充市國土局賠償因根本違約給鑫達公司造成的直接損失4899.29萬元（包括為履行合同而產生的設備閒置費、管理人員工資等費用1402.05萬元，為避免損失擴大提供保全擔保物的資金損失2978.15萬元，競買保證金資金佔用利息519.09萬元）；2.一、二審訴訟費用由南充市國土局承擔。主要事實和理由：違約損失賠償包括可得利益損失和直接損失兩部分，一審判決支持了鑫達公司的可得利益損失和定金罰則，但未認定直接損失，適用定金罰則賠償給鑫達公司的1300萬元也無法彌補鑫達公司產生的直接損失。具體為：1.為履行合同產生的損失屬於直接損失。本案鑫達公司為履行合同，進行土地開發所支出的設備閒置費用、管理人員工資費用共1402.05萬元均系南充市國土局根本違約導致的直接損失。2.為維護自身合法權益產生的費用屬於直接損失。因南充市國土局“一地二賣”，鑫達公司為維護自身合法權益，在另案中申請對案涉土地進行訴訟保全，為此提供價值1.39億元的商鋪進行擔保，客觀上產生不得銷售或融資的損失，該項損失亦屬直接損失。首先，南充市國土局根本性違約與前述損失有直接的因果關係，鑫達公司為了避免進一步擴大損失，不得已對案涉土地進行保全。其次，儘管鑫達公司的保全行為發生在另案中，但總體來看，系基於同一事實，同一法律關係而產生的。再次，鑫達公司在訴訟中申請保全措施並無過錯，有保全的客觀必要性，由此產生的擔保財產損失與南充市國土局的根本性違約有因果關係。最後，雖然另案中法院未支持鑫達公司要求繼續履行合同的訴求，但法院同時認定不能履行的原因系南充市國土局根本性違約，鑫達公司不具有過錯，不能以判決結果否定擔保保全的直接損失。3.競買保證金的資金佔用損失屬於直接損失。自鑫達公司繳納競買保證金至今，南充市國土局一直未予退還，一直佔用競買保證金，客觀上給鑫達公司造成資金佔用損失。由於南充市國土局的根本性違約，案涉合同目的無法實現，該筆競買保證金的資金佔用損失應認定為鑫達公司的直接損失。
南充市國土局辯稱，鑫達公司主張的直接損失4899.29萬元不應該支持。鑫達公司一審提交的證據不能證明損失存在。即使損失存在，也不是南充市國土局造成的，是鑫達公司自身擴大的損失，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十三條的規定，應由其自行承擔。
南充市國土局上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，改判南充市國土局十日內返還鑫達公司競買保證金1300萬元；2.撤銷一審判決第二項，改判南充市國土局給付鑫達公司1153.56萬元（2221.8萬元-401.7萬元-666.54萬元）；3.一、二審訴訟費用由鑫達公司承擔。主要事實和理由：（一）一審判決認定鑫達公司不存在違約行為，認定事實錯誤。鑫達公司主張抵銷即屬根本違約行為。鑫達公司在《競買報名表》《競買申請書》中均承諾以貨幣方式支付土地成交價款，實際履行過程中卻主張進行抵銷。本案鑫達公司所負債務為“金錢”債務，南充市國土局所負債務為“交付土地”。“金錢”和“交付土地”，既不同種類，又不同品質，不能適用債的抵銷規則。南充市國土局對抵銷行為提起確認無效的訴訟後，鑫達公司仍拒籤《國有土地使用權出讓合同》（以下簡稱《出讓合同》），不依約交納土地出讓金，屬根本違約。鑫達公司的根本違約行為，給國土局造成401.7萬元損失，鑫達公司應予賠償。（二）一審判決推定競買保證金轉化為定金，認定事實錯誤。首先，根據《中華人民共和國擔保法》第九十條規定，定金條款是合同主要條款，必須書面約定，不允許推定和默示。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條規定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。其次，案涉1300萬元競買保證金是否轉化為定金還須以《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書（望天壩1號地塊）》（以下簡稱《拍賣成交確認書》）、《國有建設用地使用權拍賣出讓須知（望天壩1號地塊）》（以下簡稱《拍賣須知》）和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》（以下簡稱《出讓國有土地使用權規範》）為基礎，由雙方協商簽訂《出讓合同》進一步細化權利義務。本案並無定金條款成立的直接書面證據，一審判決僅以《拍賣須知》和《出讓國有土地使用權規範》為基礎事實，作事實推定，推定定金條款成立，存有不當。最後，《出讓國有土地使用權規範》為行政規章，且第14.2條內容本身也僅具有倡導性，不具有強制性，不得用倡導性的規範，做法律推定的基礎，應以雙方簽訂的書面協議為基礎。《拍賣須知》明確約定競買保證金“可以抵銷拍賣價款，也可在交清全部拍賣總價款後退回（不計利息）”，並沒有約定保證金轉化為定金。（三）一審判決認定南充市國土局二次拍賣案涉建設用地使用權獲得的溢價收益為22218000元，認定事實錯誤。鑫達公司競得案涉國有建設用地使用權時，土地用途為居住兼容商業。2013年5月，涉案土地經過對周邊土地的整合，增加7.527畝的商業用地後拍賣給案外人時，土地用途為居住、商業服務業用地。涉案地塊之所以能以每畝562萬元的價格成交，根本原因在於整合7畝多的純商業用地。而新增加的7.527畝商業用地產生666.5萬元的土地溢價增值，一審判決未予考慮，屬認定事實錯誤。（四）一審判決同時適用定金罰則和損失賠償金規則，適用法律錯誤。《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條規定，買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以並處，但定金和損失賠償的數額總和不應高於因違約造成的損失。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條、第一百一十六條的規定，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，定金罰則和違約金只能選擇適用。本案鑫達公司的損失僅限於履行《出讓合同》取得土地前的階段，開發階段的開發可得利益缺乏事實基礎。一審判決同時適用定金罰則和損失賠償金規則超出鑫達公司的實際損失。
鑫達公司辯稱，（一）生效判決已對雙方是否違約予以認定，根據一事不再理的原則，本案不應再審理。（二）《拍賣須知》《拍賣成交確認書》及南充市國土局提交的相關文件均明確競買保證金具有定金的性質，一審判決認定正確。（三）整合土地產生的溢價不應當調減。鑫達公司競得土地時，土地本身就具有商業性質，土地系以綜合單價出讓。南充市國土局第二次出讓涉案土地雖增加商業服務用地，但未對土地價格產生影響，一審判決對此認定正確。
鑫達公司向一審法院起訴請求：1.判令南充市國土局雙倍返還定金1300萬元，即返還2600萬元；2.判令南充市國土局賠償因其根本違約給鑫達公司造成的各種損失278635626元，具體包括二次出讓土地溢價、可得利益損失、止損合理費用及訴訟費用損失、項目停工損失（部分損失以最終評估鑑定結論為準）；3.南充市國土局承擔訴訟費用及其他費用。
一審法院認定事實：2011年，南充市土地交易中心就望天壩1號地塊拍賣出讓發出《拍賣須知》，主要內容為……三、出讓地塊的基本情況及規劃指標……出讓土地淨用地面積27.7725畝（以實測面積為準）；但項目竣工後的小區土地確權只能依照規劃放建築紅線時退街後的實際使用面積進行確定，建築放線退街部分土地只能作為城市公共用地；土地用途，居住兼容商業；規劃容積率……；規劃建築密度：≤20%；（七）綠地率：≥30%；土地開發程度：現狀；土地使用權出讓年限：居住70年、商業40年；投資強度要求等土地使用標準：嚴格按《出讓合同》執行……；八、競得人在簽署成交確認書後30日內向市財政局指定賬戶交納全部拍賣成交總價款的50%……。競買履約保證金可抵支拍賣價款，也可在交清全部拍賣成交總價款後退回（所有退款不計息）。出讓方負責在競得人交清全部拍賣成交總價款後向競得人交地……；十、對拍賣標的物開發時間等要求：競得人必須按出讓合同的規定和土地使用條件約定及建設、規劃部門要求的時間開發利用土地。投入的開發建設資金不足開發投資總額的25%的，競得人不得轉讓國有建設用地使用權；競得人在對該宗土地進行規劃設計時，必須與該宗地塊相鄰的已置換土地的規劃設計條件協調一致。十一、競得人與出讓人簽訂《拍賣成交確認書》及《出讓合同》後，應當按拍賣文件、《拍賣成交確認書》及《出讓合同》約定支付拍賣成交價款……十五、違約責任：競得人不履行拍賣文件條款之規定，不按《拍賣成交確認書》和《出讓合同》約定期限和額度交納成交總價款的，除按國家、省、市有關規定由相關部門予以處罰外，競得人（受讓人）必須按《出讓合同》第三十條、第三十二條之規定全權承擔違約責任，競買履約保證金不予退回，一定期限內取消競得人在南充市參加國有建設用地使用權招標拍賣競買資格。競得人超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，徵收相當於出讓金總額的20%以下的土地閒置費；滿二年未動工開發的，依法收回土地使用權。十六、本《拍賣須知》的解釋權屬南充市土地交易中心；未盡事宜依照《出讓國有土地使用權規範》辦理。
2011年8月26日，鑫達公司通過公開競拍以482萬元/畝總價款133863450元競得該宗地使用權（淨用地）27.7725畝。同日，鑫達公司與南充市國土局簽訂《拍賣成交確認書》，載明：鑫達公司已交保證金1300萬元。……3.拍賣國有建設用地使用權成功後，競得人必須按本宗土地《拍賣須知》約定的時間、地點簽訂《拍賣成交確認書》和《出讓合同》一式三份。若不按時簽訂，競得人應承擔全部法律責任；4.競得人必須按本宗土地拍賣須知約定競得人在簽署拍賣成交確認書後30日內向市財政局指定賬戶交納全部拍賣成交總價款的50%；自簽署拍賣成交確認書90日內向市財政局指定賬戶再交納全部拍賣成交總價款的30%；自簽署拍賣成交確認書180日內交清全部拍賣成交總價款。5.競得人獲得國有建設用地使用權後，必須嚴格按本次《拍賣須知》《成交確認書》和《出讓合同》及其他文書要求和約定用地，本宗地開發建設必須符合國家房地產管理有關法律、法規的規定；6.以上約定，競得人必須嚴格遵守，競得人若違反上述條款之一，保證金不予退還，同時取消競得人競得資格，競得人按《出讓合同》第三十條、第三十二條之規定全權承擔違約責任，一定期限內取消競得人在南充市參加國有建設用地使用權招標拍賣競買資格。7.拍賣人向競得人交付本宗拍賣標的物的時間按本宗土地《拍賣須知》相應條款執行。
雙方沒有簽訂《出讓合同》。
2011年9月28日，鑫達公司向南充市國土局送達《關於法院生效判決履行有關問題的函》[南鑫房函（2011）15號]，要求南充市國土局以四川省南充市中級人民法院（2010）南中法民初字第56號生效判決確定的47萬元/畝的價格按90%比例計算並抵銷其競買的望天壩1號地塊27.7725畝土地出讓金。同年12月13日，南充市國土局向四川省南充市順慶區人民法院提起訴訟，請求確認鑫達公司《關於法院生效判決履行有關問題的函》中行使抵銷權的行為無效。四川省南充市順慶區人民法院以（2012）順慶民初字第221號立案後，鑫達公司提出管轄權異議，該院作出（2012）順慶民管字第6號民事裁定，裁定駁回該異議。鑫達公司不服，提起上訴。四川省南充市中級人民法院於2014年4月28日作出（2012）南中法民終字第383號民事裁定，裁定撤銷（2012）順慶民管字第6號民事裁定並確定由該院管轄。之後該院以（2014）南中法民初字第80號立案，審理中鑫達公司於2013年6月15日提起反訴，請求確認鑫達公司向南充市國土局送達的《關於法院生效判決履行有關問題的函》中行使抵銷權的行為有效並要求南充市國土局辦理土地使用權證。
2012年9月11日，四川省南充市順慶區人民法院審理（2012）順慶民初字第221號案期間，南充市國土局向鑫達公司發出《關於收回鑫達公司位於望天壩1號地塊國有建設用地使用權的通知》[南土資函（2012）200號]，主要內容為：“按照《拍賣成交確認書》以及《拍賣須知》的要求，截止目前為止，你公司僅在競拍時交納了1300萬元競拍保證金，其餘的錢分文未交。雖經我局多次催告，你公司仍未履行相應義務。經研究，現通知如下：一、解除你司與我局於2011年8月26日成立的望天壩1號地塊國有建設用地使用權出讓合同，並註銷你司與我局簽訂的《拍賣成交確認書》。二、沒收你司交納的1300萬元的競拍保證金。三、我局保留追究你司因嚴重違約給我局造成損失的權利”。2012年9月15日，鑫達公司回函[南鑫房函（2012）08號]稱：一、“200號通知”在法律層面與前述意思表示前後矛盾、難以理解。首先，南充市國土局到底是要求繼續履行還是要求解除雙方的《出讓合同》。南充市國土局已於2011年12月13日向四川省南充市順慶區人民法院起訴請求判決鑫達公司履行國有建設用地使用權出讓合同約定的支付相應土地出讓金的合同義務，鑫達公司已積極應訴。鑫達公司從來沒有表達過不履行此合同的意思，而只提出了履行合同的方式問題。鑫達公司無從知道南充市國土局對國有建設用地使用權出讓合同的真實意思表示。其次，南充市國土局與鑫達公司之間的國有建設用地使用權出讓合同屬平等主體之間的民事合同而非主體不平等的行政合同。南充市國土局依法沒有權利通過行政手段（行政處罰）沒收鑫達公司交納的1300萬元的競拍保證金，這一行為明顯違法。南充市國土局與鑫達公司之間的國有建設用地使用權出讓合同糾紛正在審理中，“200號通知”足以顯示南充市國土局利用其強勢行政地位藐視法庭。二、“200號通知”依法無效。南充市國土局向四川省南充市順慶區人民法院起訴請求履行國有建設用地使用權出讓合同的意思表示是真實的，應確認要求解除合同的行為無效。南充市國土局對鑫達公司進行行政處罰沒收競拍保證金既沒有法律依據也超越職權，違反《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十五條的規定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條規定其行政處罰無效。三、依據《中華人民共和國合同法》第九十九條規定，南充市國土局與鑫達公司互負債務具有可抵銷性。四、南充市國土局有義務儘快開展抵銷債務之結算工作，而不是無理、違法進行拖延等。
2013年4月19日，鑫達公司向南充市國土局送達《關於望天壩1號地塊重新拍賣的函》載明，該宗地已拍賣，重新拍賣必然出現“一女二嫁”，引發民事賠償。土地使用權出現異議依法不得拍賣。貴局作為該宗土地的民事平等主體，不能自居土地管理者的強勢地位，應當以債務人的身份面對當事人，面對法律，等待已經起訴還在審理的判決結果，予以處置較為妥當。
2013年4月24日，南充市城鄉規劃局向南充市國土局出具《關於出具望天壩1號地塊及旁邊零星地塊國有建設用地使用權規劃設計條件的覆函》，載明你局《關於出具望天壩1號地塊及旁邊零星地塊國有建設用地使用權規劃設計條件的函》[南土資函（2013）87號]已收悉，經核實，現將有關情況覆函如下：來函中所指用地由南北兩地塊組成，北側地塊用地面積約5018平方米，其規劃條件已經2013年3月第13次城鄉規委會審核，具體為用地性質商業服務業，容積率≤2.5，建築密度≤40%（其中主體建築密度≤25%），建築限高40米。南側地塊用地面積約18515平方米，2011年6月根據貴局來函[南土資函（2011）91號]，我局已出具了規劃設計條件及用地紅線圖，貴局也對該地塊進行了公開拍賣。現你局申請再次出具南側地塊規劃條件，我局認為：該地塊規劃條件為：用地性質居住兼容商業，容積率≤2.5，建築密度≤20%，建築限高滿足航空限高。但該地塊是否收為國有，是否存在相關土地權屬利害關係人，請你局按照相關法律法規核實後，方可按此條件對外公開出讓。
2013年5月8日南充市國土局給南充市人民政府的《關於望天壩1號地塊有關問題的報告》載明，2013年4月18日，鑫達公司向該局提交《關於望天壩1號地塊重新拍賣的函》，對該局按市政府安排對望天壩1號地塊的土地使用權出讓提出異議，認為該地塊已出讓給鑫達公司，並與該公司簽訂了《拍賣成交確認書》，若重新拍賣將導致“一女二嫁”而引發民事賠償，現將該宗地有關情況報告如下：一、鑫達公司履約的基本情況：……自與鑫達公司簽訂《拍賣成交確認書》至2012年9月，該局多次向鑫達公司發函催告，要求鑫達公司儘快與該局簽訂《出讓合同》並交納土地出讓金，鑫達公司除在競買時交納了1300萬元保證金外，拒不履行相應義務。……二、重新出讓涉案建設用地可能面臨的法律風險：……若該局訴鑫達公司行使抵銷權案件敗訴，則該局可能面臨著以下法律風險：⒈鑫達公司起訴要求雙倍返還定金，並承擔賠償給其造成的損失，經初步估算，將面臨至少高達2000萬元的賠償；⒉鑫達公司可能起訴請求確認新的拍賣無效，並採取查封涉案建設用地的措施來維權，該局不僅要承擔向新的受讓人遲延交地的違約責任，還可能面臨對鑫達公司的賠償。
2013年5月27日，南充市人民政府向南充市國土局出具《關於高坪區下中壩1-1地塊等9宗國有建設用地使用權出讓方案的批覆》[南府國土（2013）33號]，載明你局《關於審定高坪區下中壩1-1地塊等9宗國有建設用地使用權出讓方案的請示》[南土資（2013）200號]收悉。經審查，同意你局上報的高坪區下中壩1-1地塊國有建設用地使用權出讓方案。接此批覆後，請你局按規定程序進行公告並組織實施。其中，望天壩1號地塊南北之間道路由競得者按城市道路標準建設，建成後無償移交給政府，其道路設計方案經市規劃局和市住建局同意等。
2013年5月29日，南充市土地交易中心就出讓望天壩1號地塊等國有建設用地使用權在南充日報刊登了《南充市國有建設用地使用權出讓公告》[南市土公（2013）14號]，載明拍賣地塊公告時間、領取資料及報名時間：2013年5月29日9時起至2013年6月17日17時止到南充市土地交易中心按規定申領有關材料、辦理報名手續、按規定交納競拍保證金和確認其競買資格。拍賣時間及地點：本次國有建設用地使用權拍賣會定於2013年6月20日10時在四川省南充市涪江路政務中心一樓會議室舉行，競買人在繳納履約保證金取得競買資格後方能參加競拍。2013年5月，南充市土地交易中心發出的望天壩1號地塊的《拍賣須知》載明：出讓土地淨用地面積35.2995畝（其中北側7.527畝，南側27.7725畝，以實測面積為準）。土地用途為居住、商業服務業用地。規劃條件：詳見南充市城鄉規劃局出具的本宗地《建設項目規劃設計條件通知書》。資格審查……。競拍保證金及交納：本次拍賣地塊競拍保證金為5000萬元。
2015年6月20日四川世紀安泰實業有限公司、林櫻與南充市國土局簽訂《拍賣成交確認書》載明，成交土地面積35.2995畝，單價562萬元/畝。
鑫達公司於2014年4月16日向四川省高級人民法院提起訴訟，請求：1.判令南充市國土局立即履行合同，將2011年8月26日拍賣成交標的物望天壩1號地塊(成交面積為27.7725畝，拍賣成交價為133863450元)交付給鑫達公司，並辦理國有建設用地使用權出讓手續；2.確認南充市國土局與泰達公司之間拍賣出讓宗地編號2013-B-14中望天壩1號地塊成交面積27.7725畝的行為及所籤合同無效；3.由兩被告承擔本案全部訴訟費用。四川省高級人民法院於2015年6月12日作出的23號一審判決認為，“南充市國土局在請求確認鑫達公司債務抵銷無效的情況下又作出新的民事行為，要求解除雙方出讓合同，違反誠實信用原則。按照案涉宗地《拍賣須知》第十五條受讓人逾期6個月支付土地出讓金的出讓人可以解除合同的規定，鑫達公司要求以抵銷方式履行債務的訴訟尚待司法確認，南充市國土局此時解除合同無正當事實依據和法律依據，解除無效。因此，雙方應當繼續履行出讓合同關係的權利義務”“2013年6月20日國有建設用地使用權出讓拍賣程序合法，南充國土局與泰達公司所簽出讓合同意思表示真實，應認定有效”“南充市國土局與鑫達公司的出讓合同已事實上不能履行，對此南充市國土局構成根本性的違約。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十條第一款第一項‘當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；……’的規定，鑫達公司主張南充市國土局向其交付案涉望天壩1號地塊及辦理該地塊使用權出讓手續，不予支持。因本案中鑫達公司未提出違約賠償之訴，故對於南充市國土局根本違約行為的責任承擔，不屬本案審理範圍，雙方可另行解決。”
最高人民法院187號二審判決認為，“然而南充市國土局卻在雙方抵銷權爭議尚在訴訟期間向鑫達公司送達《關於收回鑫達公司位於望天壩1號地塊國有建設用地使有權的通知》，並另行將涉案建設用地出讓給泰達公司，導致其與鑫達公司的合同目的落空。據此，一審法院認定其構成根本性違約並無不當。”
雙方有爭議的事實：1.南充市國土局主張鑫達公司違約在先，認為鑫達公司未按《拍賣成交確認書》約定時間付款及其委託四川首力律師事務所於2011年10月11日向鑫達公司發《函》及特快專遞迴執，催告鑫達公司履行義務。鑫達公司否認其收到催告函，南充市國土局未提交其已將該函送達鑫達公司的證據。
2.南充市國土局認為其另行出讓土地的溢價收益，系其整合相鄰地塊後增加，並非單純涉案建設用地使用權另行出讓的溢價收益。如其認為需要對涉案建設用地使用權溢價進行評估，於2017年3月17日前提交申請。在其自行確定的期間內未提交評估申請。
3.鑫達公司主張的各種損失：
（1）涉案建設用地使用權“一地二賣”的溢價80萬元/畝（562萬元-482萬元=80萬元），總溢價22218000元依法應賠償鑫達公司。
（2）南充市國土局是房地產管理的專門機構，完全能預見履行合同後鑫達公司進行土地開發可以獲得的利潤。根據四川省南充市開發區地方稅務局《關於確定房產開發企業預計毛利潤的通知》[南開地稅發（2012）32號]及鑫達公司製作的《可得利益計算表》；主張南充市國土局對鑫達公司進行該地塊房地產開發的可得利益損失193578094元應予以賠償。鑫達公司於2017年3月6日申請對其可得利益損失進行鑑定。南充市國土局對鑫達公司主張的損失均不認可。
（3）鑫達公司為阻止南充市國土局的違約行為，尋求法律救濟，申請保全涉案建設用地使用權而提供擔保財產，在法院查封擔保財產期間、被限制流通和融資功能而損失的資金佔用費43599098元。鑫達公司提供其擔保財產評估價值等為證，南充市國土局不認可。
（4）鑫達公司主張南充市國土局的違約造成開發企業和施工企業雙重費用損失，應予賠償。具體包括其單方面提交的：①其與南充市鑫達建築工程有限公司（以下簡稱鑫達建築公司）簽訂的《建設工程施工合同》，證明望天壩1號地塊競買後已簽訂施工總承包合同，因南充市國土局的違約行為導致項目停工。②鑫達建築公司已實際發生機械閒置臺班費損失達4953399元。③鑫達建築公司發生管理人員工資開支損失達3697013元。④鑫達公司等待涉案項目開發，發生管理人員工資開支損失達5370094元。南充市國土局認為其並未向鑫達公司交地，鑫達公司對涉案建設用地使用權不享有任何權利，故鑫達建築公司租賃機械設備以及鑫達公司等待開發的費用、管理成本等損失應自行承擔。
4.南充市國土局主張其對最高人民法院187號二審判決，已向最高人民法院申請再審和向最高人民檢察院申請抗訴，並提供相關郵寄憑證；鑫達公司認為申請再審、申請抗訴均不能改變生效判決的認定。
另查明，四川省高級人民法院（2014）川民保字第21號民事裁定書，裁定查封涉案國有建設用地使用權並對鑫達公司提供的擔保財產進行查封。鑫達公司在涉及四川省高級人民法院（2014）川民初字第23號民事案件中分別負擔一審、二審案件受理費711217.25元、711117.25元。泰達公司競得涉案建設用地使用權的單價為562萬元/畝。
一審法院認為，鑫達公司請求南充市國土局繼續履行涉案建設用地使用權出讓合同的糾紛，已經該院23號一審判決駁回其訴訟請求，並經最高人民法院187號二審判決維持。南充市國土局向最高人民法院申請再審，並申請最高人民檢察院抗訴，並未改變最高人民法院187號二審判決系生效判決的事實。鑫達公司現基於生效判決認定南充市國土局在履行涉案國有建設用地使用權出讓合同中構成根本違約而主張權利。
根據《拍賣須知》第十一條、《拍賣成交確認書》第5條的約定，均要求競得人必須簽訂《出讓合同》，競得人若不按時簽訂，將承擔相應責任。表明雙方還需簽訂《出讓合同》對雙方履行涉案國有建設用地使用權出讓合同的權利義務進一步細化。根據《拍賣須知》中約定競得人必須按《出讓合同》第三十條、第三十二條承擔責任，表明《出讓合同》文本應由出讓人南充市國土局提供，南充市國土局未提供證據證明已向鑫達公司提供《出讓合同》文本或已催告鑫達公司簽訂《出讓合同》，故其辯稱系鑫達公司拒不簽訂《出讓合同》並導致出讓合同已解除的理由不能成立。鑫達公司主張系南充市國土局的原因導致雙方未簽訂《出讓合同》的理由成立。
根據《拍賣須知》第八條“競買履約保證金可抵支拍賣價款，也可在交清全部拍賣成交總價款後退回（所有退款不計息）”、第十六條“未盡事宜依照《出讓國有土地使用權規範》辦理”的約定，以及《出讓國有土地使用權規範》第14.2款“中標人、競得人支付的投標、競拍保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金……”的規定，鑫達公司已競得涉案建設用地使用權，其主張向南充市國土局支付的1300萬元保證金轉為定金的理由符合上述《拍賣須知》的約定。南充市國土局以雙方未簽訂《出讓合同》，未約定1300萬元保證金轉為定金為由，反駁鑫達公司主張保證金轉為定金的理由不能成立。
根據《中華人民共和國合同法》第一百一十五條“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”的規定，由於南充市國土局的原因導致雙方未簽訂《出讓合同》，鑫達公司主張南充市國土局應雙倍返還定金、即返還2600萬元的理由成立，予以支持。
根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規定，以及《拍賣須知》第三條關於出讓建設用地使用權的基本情況及規劃指標要求，《拍賣須知》第十條“對拍賣標的物開發時間等要求：競得人必須按出讓合同的規定和土地使用條件約定及建設、規劃部門要求的時間開發利用土地。投入的開發建設資金不足開發投資總額的25%的，競得人不得轉讓國有建設用地使用權；競得人在對該宗土地進行規劃設計時，必須與該宗地塊相鄰的已置換土地的規劃設計條件協調一致”，《拍賣成交確認書》第5條“競得人獲得國有建設用地使用權後，必須嚴格按本次《拍賣須知》《成交確認書》和《出讓合同》及其他文書要求和約定用地，本宗地開發建設必須符合國家房地產管理有關法律、法規的規定”的約定，鑫達公司競得涉案建設用地使用權後，雖然可以合法開發，但鑫達公司僅獲得開發涉案建設用地使用權的初步指標，其具體開發項目的詳細指標及實際開發建設還需進一步取得規劃、報建許可以及投資才能進行。在涉案國有建設用地使用權出讓時尚未確定涉案建設用地的開發方案及投資規模，鑫達公司主張賠償涉案建設用地使用權開發後的可得利益193578094元，不是基於履行涉案建設用地使用權出讓合同的可得利益損失。鑫達公司的該項訴訟請求於法無據，不予支持。
根據《最高人民法院關於適用的解釋》第一百二十一條第一款“當事人申請鑑定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑑定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予准許”的規定，其主張對涉案建設用地使用權可得利益進行鑑定，與本案待證事實無意義，故不予支持。
鑫達公司並未實際接收涉案土地，尚不具備進行開發建設的條件，故其主張所涉企業為開發涉案建設用地使用權歇業，其與施工企業無法施工長達6年的管理費用、設備閒置費用等損失14020500元，並非南充市國土局違約造成的損失，其該項訴訟請求亦不能成立。
根據《中華人民共和國拍賣法》第四十條“買受人未能按照約定取得拍賣標的的，有權要求拍賣人或者委託人承擔違約責任”的規定，南充市國土局將鑫達公司競得的國有建設用地使用權另行出讓他人已構成根本違約，鑫達公司因此請求南充市國土局承擔違約責任的理由成立。由於鑫達公司競得涉案建設用地使用權的目的是開發利用，但開發利益尚不能確定，其主張按泰達公司競得單價562萬元/畝，減去鑫達公司競得單價482萬元/畝再乘以27.7725畝計算南充市國土局另行出讓涉案建設用地使用權獲得的溢價收益22218000元。南充市國土局辯稱其另行出讓的建設用地使用權溢價包括其重新整合土地的增加溢價，但南充市國土局並未提供證據證明其主張。故鑫達公司主張南充市國土局另行出讓涉案建設用地使用權的溢價收益為22218000元並無不當。南充市國土局拒不簽訂《出讓合同》承擔雙倍返還定金，與南充市國土局應承擔不能交付鑫達公司競得建設用地使用權的違約責任，並非《中華人民共和國合同法》第一百一十六條“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”情形。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款的規定，以及南充市國土局在涉案建設用地使用權出讓合同尚未解除情況下，將涉案建設用地使用權另行出讓他人已構成根本違約並獲得另行出讓的溢價收益，鑫達公司無違約行為且本可通過投資開發獲得一定利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。參照南充市國土局另行出讓涉案建設用地使用權的溢價收益酌定其應向鑫達公司承擔的違約責任為支付違約金22218000元。
鑫達公司在四川省高級人民法院（2014）川民保字第21號民事案件中申請訴訟保全、提供擔保財產，及其涉及（2014）川民初字第23號民事案件負擔的一審、二審訴訟費用，委託律師代理的費用及差旅費等系其行使訴訟權利應當履行的義務或付出的成本，並非南充市國土局違約給其造成的損失。其主張南充市國土局應按逾期貸款利息賠償其擔保財產被查封期間不能處置、不能融資的資金佔用費損失43599098元及其在前訴糾紛中負擔的一審、二審訴訟費用1422434元，律師費用14萬元、差旅費15萬元等，缺乏事實和法律依據，不予支持。一審判決：1.南充市國土局應於判決生效之日起十日內返還鑫達公司2600萬元；2.南充市國土局應於判決生效之日起十日內向鑫達公司支付違約金22218000元；3.駁回鑫達公司的其他訴訟請求。案件受理費1564978元，由鑫達公司負擔938986元，由南充市國土局負擔625992元。
二審期間，南充市國土局圍繞上訴請求依法提交了新證據：第一組：1.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（西山玉帶花園1號地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。2.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（任家溝BB-2地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。3.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（下中壩3號地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。4.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（順慶區南門壩原武警衛生隊地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。5.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（任家溝Ae-1-2地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。6.《四川省南充市國有建設用地使用權拍賣成交確認書》（經開區周家壩片區2015-b-21號地塊)及《國有土地使用權出讓合同》。7.（2017）渝民終255號民事判決書。擬證明南充市國土局與包括鑫達公司在內的其他房地產企業簽訂的《國有建設用地使用權出讓合同》中均未約定定金條款。第二組：8.《望天壩1號地塊及旁邊零星地塊土地價格情況說明》，擬證明第二次拍賣增加的7.527畝純商業用地對案涉地塊的溢價金額達666.54萬元。
鑫達公司質證認為：（一）南充市國土局二審提交的證據在一審開庭時已經客觀存在，其作為土地主管部門完全有能力在一審中提交前述證據而未提交，故不屬於新證據。（二）對證據的真實性認可，但證據與本案沒有關聯性，無法證實南充市國土局的主張。
根據當事人對相關證據的質證意見，本院認證如下：對於第一組證據，證據1-證據6均系南充市國土局與案外人就其他地塊簽訂的《拍賣成交確認書》及《國有建設用地使用權出讓合同》，與本案沒有關聯性，本院不予採信。證據7雖系生效裁判文書，但載明的內容與本案沒有關聯性，本院不予採信；對於第二組證據，該證據系案外人南充市土地評估諮詢有限責任公司出具的情況說明，從形式上看，未有出具人員或負責人簽字，存在瑕疵，且該份證據屬證人證言類，證人無正當理由未出庭作證；從內容上看，該情況說明載明“以上為試算價格，僅供參考”，亦無法證明增加7.527畝純商業用地使案涉地塊溢價666.54萬元這一事實，本院不予採信。
二審中，鑫達公司認為一審判決載明的“2015年6月20日四川世紀安泰實業有限公司、林櫻與南充市國土局簽訂《拍賣成交確認書》載明，成交土地面積35.2995畝，單價562萬元/畝”中2015年6月20日應為2013年6月20日。對一審查明的其他事實無異議。
南充市國土局認為一審判決查明的雙方有爭議的事實部分第3項中應增加事實“南充市國土局對鑫達公司的主張不予認可，認為鑫達公司存在根本違約，應賠償南充市國土局損失401.7萬元”，對一審查明的其他事實無異議，對當事人無爭議的一審查明事實部分，本院予以確認。
本院另查明，一審判決第15頁載明“2015年6月20日四川世紀安泰實業有限公司、林櫻與南充市國土局簽訂《拍賣成交確認書》載明，成交土地面積35.2995畝，單價562萬元/畝”，其中，2015年6月20日應為2013年6月20日，本院予以糾正。
又查明，鑫達公司在訴訟請求中未主張競買保證金資金佔用利息519.09萬元。南充市國土局未就鑫達公司違約造成的損失提起反訴。
《拍賣須知》載明“十四、注意事項……（五）競得人交納的競拍保證金，在拍賣成交後可轉為交易費或土地出讓金……（七）競得人有下列行為之一的，視為違約，拍賣人可取消其競得人資格，競拍保證金不予退還：1.競得人逾期或拒絕簽訂《成交確認書》的；2.競得人逾期或拒絕簽訂《國有土地使用權出讓合同》的。”
鑫達公司在二審庭審中明確，其對2013年6月20日案涉國有土地使用權再次拍賣的事實知情。
本院認為，本案二審的爭議焦點是：（一）鑫達公司已經支付的競買保證金1300萬元是否適用定金罰則。（二）南充市國土局應否以及如何承擔違約責任。
（一）關於鑫達公司已經支付的競買保證金1300萬元是否適用定金罰則的問題。《拍賣須知》為拍賣系列法律文件之一，屬於案涉合同的組成部分，在拍賣成交後，對當事人雙方均具有法律約束力。《拍賣須知》第十六條載明“未盡事宜依照《出讓國有土地使用權規範》辦理”，根據該條約定，當事人具有將《出讓國有土地使用權規範》內容轉化為合同條款的意思表示，該轉引條款屬於書面約定，符合法律規定。《出讓國有土地使用權規範》是相關行政主管部門為規範國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓行為，統一程序和標準，優化土地資源配置，推進土地市場建設的規範性文件，對相關當事人的行為具有指引作用。當事人可以根據雙方合意直接將有關條文作為合同內容，與《出讓國有土地使用權規範》是否系強制性法律規範無關。《出讓國有土地使用權規範》第14.2條規定，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得後轉作受讓地塊的定金。南充市國土局主張，根據《拍賣須知》約定，“八、付款期限……競得人所交競得履約保證金可以抵支拍賣價款，也可在交清全部拍賣成交總價款後退回。十四、注意事項……（五）競得人交納的競拍保證金，在拍賣成交後可轉為交易費或土地出讓金……”，雙方已明確該筆競拍保證金不屬於定金性質。對此，本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條之規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。《拍賣須知》關於競買保證金可以抵支拍賣價款或退回的約定與定金的作用和功能並不矛盾，不足以得出該筆競買拍保證金不是定金的結論。而且，《拍賣須知》載明：（七）競得人有下列行為之一的，視為違約，拍賣人可取消其競得人資格，競拍保證金不予退還。《拍賣成交確認書》也載明“6、以上約定，競得人必須嚴格遵守，若違反上述條款之一者，保證金不予退還……”。從前述內容可知，南充市國土局具有將競買保證金作為擔保債權實現的意思表示，上述約定符合擔保法及合同法關於定金性質的規定，符合權利義務相一致原則。一審判決認定案涉1300萬元競買保證金具有定金性質，並無不當。南充市國土局的該項上訴主張依據不足，本院不予支持。
（二）關於南充市國土局應否以及如何承擔違約責任的問題。根據本院已生效的（2016）最高法民終187號民事判決（以下簡稱187號判決）認定，南充市國土局已構成根本違約。南充市國土局雖主張其已就該案向本院申請再審以及向最高人民檢察院提起抗訴，但並未提供證據證明187號判決已被撤銷，一審判決以生效判決關於南充市國土局根本違約的判決結果為基礎認定南充市國土局應承擔違約責任，並無不當。關於南充市國土局應當如何承擔違約責任的問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約損害賠償的目的在於填補受害人因對方違約所受損害。我國合同法規定的定金具有違約定金性質，屬於當事人預先約定的違約賠償金，但如果適用定金罰則後不能彌補守約方損失的，守約方仍有權就超出部分損失主張權利。南充市國土局關於適用定金罰則後即不能再要求損失賠償的主張，無法律依據，本院不予支持。違約損失賠償包括因違約產生的直接損失及可得利益損失。由上所述，案涉競買保證金在競拍成功後已經轉化為定金，具有定金的性質和功能，該定金屬於違約定金，在南充市國土局存在根本違約的情況下，鑫達公司可以主張適用定金罰則來賠償其損失。對於超出部分的損失，鑫達公司應當舉證證明。根據已經查明的事實，南充市國土局另行出讓案涉建設用地使用權的溢價收益為2221.8萬元，此屬合同履行後可獲利益範疇，該部分損失即已超過適用定金罰則後賠償的1300萬元，除此之外，鑫達公司的損失還應包括履行合同過程中實際支出的費用，可見，適用定金罰則尚不足以彌補鑫達公司的損失，鑫達公司主張適用定金罰則外，還應賠償其超出部分的損失，有事實依據。對於鑫達公司實際損失的具體數額，原判決綜合合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，酌定鑫達公司在1300萬元外，尚有2221.8萬元的損失，符合本案實際情況，並無明顯不當。南充市國土局主張鑫達公司的損失總額為2221.8萬元，依據不足。鑫達公司上訴主張南充市國土局還應賠償其各項直接損失共計4899.29萬元，包括為履行合同而產生的設備閒置費、管理人員工資等費用1402.05萬元，為避免損失擴大提供保全擔保物的資金損失2978.15萬元，競買保證金資金佔用利息519.09萬元。關於設備閒置費、管理人員工資等費用，鑫達公司稱該部分費用系競拍成功後施工方產生的建設費用。對此，本院認為，雙方尚未就案涉國有土地使用權簽訂出讓合同，鑫達公司亦未實際佔有使用案涉土地，對案涉土地進行開發尚需要前期的規劃設計等工作，根據先設計後施工的基本建設原則，案涉土地的開發建設尚未進入必要的施工準備階段，即便鑫達公司存在上述損失，根據已經查明的事實，鑫達公司對案涉國有土地使用權再次拍賣是知情的，其理應採取適當措施防止損失擴大，該部分損失亦屬於擴大部分損失，其該項賠償請求，無法律依據。關於另案中鑫達公司因申請保全提供擔保財產的佔用損失，該部分損失系鑫達公司在另案中行使訴訟權利而應當履行的義務或付出的成本，鑫達公司並未就此提供充分的證據證明該項損失的具體數額，且該損失超出了南充市國土局訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失，其該項上訴主張，無事實和法律依據，本院不予支持。對於競買保證金資金佔用利息，鑫達公司明確，該項請求未包含在一審訴訟請求中，因超出了一審訴訟請求，不作為本院二審審理範圍。南充市國土局主張鑫達公司行使抵銷權即為根本違約，該違約行為給其造成損失401.7萬元，應予扣減。因南充市國土局一審對此未提出反訴，不屬於本案審理範圍，對其該項主張，本院不予支持。南充市國土局主張因案涉土地使用權二次出讓中新增了7.5畝的商業用地，二次出讓的溢價金額應扣減新增用地價值666.54萬元。本院認為，《拍賣成交確認書》及《拍賣須知》均載明案涉土地用途為居住兼商業，2013年5月，南充市土地交易中心發出的望天壩1號地塊的《拍賣須知》亦載明“土地用途為居住、商業服務業用地”。南充市國土局二審提供的證據不能證明案涉國有土地使用權二次拍賣溢價2221.8萬元中有666.54萬元系因周邊增加純商業用地導致。退一步講，即便周邊新增商業用地導致原國有土地使用權增值，亦屬於鑫達公司因合同履行可獲利益範疇，南充市國土局的該項上訴主張，依據不足，本院不予支持。
綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費569654元，由四川省南充市鑫達房地產開發有限公司承擔286764元，由南充市國土資源局承擔282890元。
本判決為終審判決。
審 判 長 王 丹
審 判 員 張 純
審 判 員 李曉雲
二〇一七年十月二十四日法 官 助 理 李 朋
書 記 員 陳思妤
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來源：民事審判
編輯：宋志國
審核：傅德慧
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