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第27講
本期線上微課與大家討論一個問題：職務犯罪案件中，調查機關電話通知被調查人到案接受調查的，是否屬於自動投案。我們都知道，刑法中自動投案本身並不是一個具有獨立價值的量刑情節，因此我們今天討論的主題實際上是如果電話通知被調查人到案，且被調查人到案後具有如實供述情節的，是否可以認定為自首。
應當說這並不是一個新問題了，甚至都可以說是一個老生常談的話題。雖然刑法或相關司法解釋並沒有對此作出明確的規定，但對於普通刑事犯罪而言，刑事審判參考早在十幾年前就刊登過典型案例，後來逐漸在司法實踐中也形成了比較統一的做法，從結論上說基本上對我們今天所要討論的問題持肯定的態度。隨著我國案例制度的逐步完善，也有多個省份的高院判例貫徹了這一原則，有的省份甚至還出臺了一些司法規範性文件。但是在職務犯罪案件中卻不盡然，一直以來都沒有較為一致的意見和做法。監察體制改革以後，職務犯罪案件調查權統一由監察機關行使，這個問題仍然懸而未決，並且還出現了一些新的情況。一方面是監察機關更為廣泛地使用電話通知被調查人到案，另一方面近期中紀委辦公廳下發了《紀檢監察機關處理主動投案問題的規定（試行）》，該文件雖然是針對監察機關職能作制定，涵蓋了包括刑事調查在內的“四種形態”，但勢必會對監察機關處理刑事案件產生一定的影響，進而影響到我們對職務犯罪案件的審查辦理。以上是我們今天討論這個問題的一些背景情況。
首先要明確的一個問題是概念的釐清。法律問題的爭論很多時候都源於概念內涵和外延的模糊，沒有站在同一平臺上的對話沒辦法形成碰撞，也很難給人有效的啟發。什麼是電話通知到案？
第一，所謂到案，首先必須要有一個針對被調查人的案件。 如果只是例行的談話，或者是其他案件需要核實問題，紀檢監察機關電話通知行為人，行為人在談話期間主動交代自己的犯罪行為——而該犯罪行為尚未被紀檢監察機關掌握，至少是未被有針對性地開展調查的，自然毫無疑問可以自首論處。
第二，關於到案的具體方式問題。考慮到電話通知到案之所以可能被認定自動投案，主要是因為雖然是被調查通知，但具體到案方式仍然是被調查人主動、直接投案，從而在此體現了被調查人到案有主動性。因此，如果在這一環節上仍然帶有被強制性的，實際上被調查人的到案就完全喪失了主動性和直接性，因而無須再討論其是否構成自動投案或自首。比如，在普通刑事犯罪案件中，公安機關有的時候會採取這樣一種方式，比如查到行為人居住地，然後偵查人員到其所居住的小區或者村莊，要求小區物業人員或者村基層組織人員電話通知行為人到指定地點，待行為人到達後，偵查人員將其帶走。如此，行為人雖然也是被電話通知，但實際上是由偵查機關抓獲到案，因此不可能認定為自動投案，自然也不能構成自首。職務犯罪案件中也是如此，只有監察機關直接或委託相關部門電話通知被調查人，然後被調查人自行、主動到監察機關投案的情形，才具有討論的價值。其他情況，比如調查人員到被調查人所在單位，要求單位紀檢或其他部門人員電話通知被調查人，然後調查人員將其帶走；或是監察機關通知被調查人所在單位紀檢等部門，要求其將被調查人帶至監察機關等，並不具有進一步分析的價值。
第三，關於通知的具體內容，或者說是否要明確告知被調查人系因涉案需要接受調查的問題。比如說普通刑事案件中，偵查人員在通知行為人到案時，是否明確告知其涉嫌某個案件來接受調查；職務犯罪案件中也是一樣。對此，有觀點認為必須明確告知行為人涉嫌案件，如果是以其他理由要求其到案的，就等同於是將行為人“騙”過來的，無從體現行為人到案的主動性和直接性。另有觀點認為，是否明確告知行為人涉案，並不影響行為人到案的主動性和直接性。一是電話通知行為人到案本來就具有一定的風險性，尤其是在第一次接觸行為人時，因此監察機關也好、偵查機關也好，一般情況下並不會直接告知行為人其涉嫌某個具體的案件，如果按照前述觀點，那麼可能就完全無需再討論電話通知到案是否構成自動投案或自首的問題了。二是是否告知行為人涉案並不影響行為人到案的主動性和直接性。其主動性和直接性應該通過以下兩個方面來考察，一是其接到通知後是否自行到案接受調查，二是其到案後是否如實供述相關犯罪行為。如果接到通知後，其自行到案並如實供述自己的犯罪行為，那麼即便通知時並沒有告知其涉案，那麼也不可否認其到有關機關，就是為了供述自己的犯罪行為，因而也不能否認其到案的主動性和直接性。
由此，綜合以上分析，值得討論的問題應當是，在紀檢監察機關在針對被調查人有關問題開展工作過程中，被調查人在接到電話通知後，自行到紀檢監察機關接受調查的，是否可以認定為自動投案和自首。
其次，在明確了問題之後，我們再來嘗試對問題進行分析和解答。
第一個問題是要充分認識和理解監察機關對案件的查辦程序。我們都知道紀檢監察機關在開展工作過程是同時依據黨的有關文件和相關法律法規，可以就行為人違紀、職務違法及職務犯罪問題，對行為人開展函詢、初核談話、審查調查談話以及訊問等多種工作方式，根據違紀違法的程度區分性地作出“四種形態”處理，而且這四種形態結果並不是完全僵化不變的，彼此之間可能存在轉換。可以說，與此前偵查職務犯罪不同，監察機關查辦職務犯罪不論是從實體上還是程序上都交織著不同的法律問題，一旦案件進入司法程序，我們在考察犯罪嫌疑人是否具有自動投案情節、是否構成自首時，首要原則是有必要將前面所提到的“到案”中的“案件”概念，放在前置程序中來考察。比如，紀檢監察機關因某事對某人開展函詢、初核談話等紀檢措施，雖然此時尚未形成刑事調查的概念，但仍然應當視為到案中的“案件”。第二個問題是紀檢監察機關在通知行為人到案之前，是否掌握相關事實以及掌握的程度是否影響行為人自動投案的認定問題。應當說這個問題在普通刑事犯罪案件中並不常被拿出來討論，可以說是職務犯罪案件中的特殊問題。從結論上說，不論是前面提到的中紀委辦公廳下發的文件等法紀法規，還是相關司法判例——哪怕是司法改革之前的判例，對這個問題都是作出了明顯傾向性的肯定回答，即如果通知被調查人到案之前已經掌握了相關犯罪事實，會影響其到案的主動性。究其原因，主要還是考慮到對於監察對象而言，即便是電話通知其到案，仍然具有一定的強制性，相當於是對監察對象科以高於一般人的到案義務。如果紀檢監察機關已經掌握了相關犯罪事實，那麼即便行為人到案後如實供述的，也喪失了投案的自動性和主動性；此外，有的情況下，如果已經到了需要通知被調查人接受調查談話的階段，那麼此前一般已經經歷了函詢等階段。但問題仍然存在，即掌握的程度問題。比如在通知行為人到案之前，已經掌握的事實足以認定為犯罪，或是尚無法認定犯罪而僅僅是違紀、職務違法，或僅是掌握一般性的線索甚至是未直接指向行為人等等情況。應當說，上述不同的情況也會影響我們最終的結論，還需要根據具體案件情況來判斷。
第三個問題是被調查人到案後是否如實供述及供述的程度問題，與普通刑事犯罪一樣，也當然地影響著對其最終是否構成自首的判斷。結合第二點情況，被調查人到案後供述的犯罪事實與紀檢監察機關所掌握的事實之間的比較，尤其值得重視。
第四個問題是我們作為司法辦案機關，在考察和認定犯罪嫌疑人是否構成自首時，最終還是要落到刑法和相關司法解釋關於自首的具體規定上來。比如，我們前段時間辦理的一個案件中，紀檢監察機關在通知被調查人到案之前，雖然掌握了其涉嫌犯罪的線索，但最終該線索針對的犯罪事實並未查實，被調查人到案後主動交代了紀檢監察機關尚未掌握的其他犯罪事實，那麼根據相關司法解釋的規定，其雖然不具備自動投案的情節，但仍然可以符合準自首的條件，依法應當認定為自首。
最後，綜合以上情況，我們在辦理職務犯罪案件過程中，對於紀檢監察機關電話通知被調查人到案的，我們在考察犯罪嫌疑人是否構成自首時，要加強對證據的審查以及對紀檢監察機關收集調取證據的指引。關於犯罪嫌疑人到案經過應當儘量詳細、具體，不能侷限於進入刑事立案調查之後的情況，而應當將紀檢監察機關在立案之前是否掌握相關犯罪事實、掌握的情況和程度，以及犯罪嫌疑人到案後的具體表現等立案之前的情況詳細表述，如有必要，應當調取相關原始證據材料。
