與非上市一樣，上市公司也時常存在股權代持的情況。對於代持協議的效力問題，法院認識並不統一。部分法院根據《最高人民關於適用若干問題條的規定（三）》第二十五條第一款規定，認為該條款明確規定有限責任公司股權代持協議的法律效力，上市股份有限公司雖不同於有限責任公司，但從法理上講，公司法和其他法律、法規並未明文規定禁止該類公司股份代持，更未宣告該類代持協議無效，故參照前述司法解釋的法律精神，案涉股份代持協議應為有效協議。但最高法院在(2017)最高法民申2454號裁定中認為，上市公司股權代持協議違反了合同法第五十二條中的“損害社會公共利益”而無效。但最高法在何為“社會公共利益”，如何認定合同損害“社會公共利益”的闡述顯得不夠充分和明確。上海金融法院在 (2018)滬74民初585號判決中對“公序良俗”中公共秩序的判斷方法，對最高法的說理進行了很好的補充，值得我們關注和學習。
案情簡介：
原告杉浦立身系日本籍人士，與被告龔茵系朋友關係。2005年3月初，龔茵向杉浦立身推薦投資機會，稱可由杉浦立身出資並以龔茵名義代為購買格爾軟件公司股份。經協商，杉浦立身委託龔茵購買格爾軟件公司股份88萬股，認購價為每股4.36元。2005年3月至2005年9月期間，杉浦立身分四筆交付了股份認購款3,836,800元，龔茵出具了收據、收款證明等憑證，確認收到全部款項。2005年8月23日，雙方簽訂《股份認購與託管協議》，對以往事實予以書面確認並進一步明確了權利義務。2005年8月24日，龔茵與案外人張金富簽訂《股權轉讓協議》，約定張金富將其持有的88萬股格爾軟件股份轉讓給龔茵。2005年9月9日，張金富持有的88萬股格爾軟件股份過戶至龔茵名下。2017年4月21日，格爾軟件公司在上海證券交易所首次公開發行股票並上市。杉浦立身經查詢該公司《首次公開發行股票招股說明書》方得知，龔茵於2005年8月代為購買係爭股份所支付的實際對價款僅為88萬元（即每股作價1元），遠低於杉浦立身交付給龔茵的股份認購款，差額部分為2,956,800元。2018年5月28日，格爾軟件公司股東大會通過了《2017年度利潤分配暨資本公積金轉增股本的預案》，向全體股東按每10股派發現金紅利4元（含稅），用資本公積按每10股轉增4股的比例轉增股本，因此龔茵代持的股份數量增加至123.2萬股，並獲得2017年現金分紅352,000元。杉浦立身認為，雙方簽訂的《股份認購與託管協議》合法有效且已實際履行，其作為實際投資人有權要求龔茵支付股份收益，且龔茵作為受託人向杉浦立身收取的股份認購款遠超其實際購買金額，嚴重侵犯委託人利益，超出部分應予返還，但龔茵一直不予配合，故涉訴。
本案爭議焦點之一是係爭《股份認購與託管協議》是否有效？
上海金融法院認為，係爭股份隱名代持涉及公司發行上市過程中的股份權屬，其效力如何應當根據現行民事法律關於民事法律行為效力的規定，以及證券市場、上市公司相關法律規定綜合判斷。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第八條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違反公序良俗。”第一百四十三條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”第一百五十三條第二款進一步規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益 ，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。” 第五十五條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。” 第五十八條規定：“下列民事行為無效……（五）違反法律或者社會公共利益的……”《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條第四項規定：“有下列情形之一的，合同無效……（四）損害社會公共利益……”需要注意的是，《民法總則》系我國第一次在民事立法中採用“公序良俗”這一概念，並用以取代之前《民法通則》和《合同法》等一直採用的“社會公共利益”的概念。民事法律行為因違背公序良俗而無效，體現了法律對民事領域意思自治的限制，但由於公序良俗的概念本身具有較大彈性，故在具體案件裁判中應當審慎適用，避免其被濫用而過度克減民事主體的意思自治。
公序良俗包括公共秩序和善良風俗，其中公共秩序是指政治、經濟、文化等領域的基本秩序和根本理念，是與國家和社會整體利益相關的基礎性原則、價值和秩序。本院認為，不同領域存在不同的公共秩序，首先應當根據該領域的法律和行政法規具體判斷所涉公共秩序的內容。在該領域的法律和行政法規沒有明確規定的情況下，判斷某一下位規則是否構成公共秩序時，應當從實體正義和程序正當兩個方面考察。其中，實體正義是指該規則應當體現該領域法律和行政法規所規定的國家和社會整體利益；程序正當是指該規則的制定主體應當具有法定權威，且規則的制定與發佈應當符合法定程序，具體可以從法律授權、制定程序、公眾知曉度和認同度等方面綜合考量。
第一，就實體層面而言，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）是我國證券市場的基本法，其第一條規定的立法目的是規範證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。因此，證券市場的公共秩序應是體現《證券法》立法宗旨，屬於證券市場基本交易規範，關涉證券市場根本性、整體性利益和廣大投資者合法權益，一旦違反將損害證券市場基本交易安全的基礎性秩序。一方面，股票發行上市是證券市場的基本環節，經此環節，公司的股權結構發生重大變化，股東範圍擴至公開市場上潛在的廣大投資者，證券市場嚴格的監管標準也對公司治理能力提出更高要求，因此發行人的股權結構清晰就顯得十分重要。如果發行人的股權不清晰，不僅會影響公司治理的持續穩定，影響公司落實信息披露、內幕交易和關聯交易審查、高管人員任職迴避等證券市場基本監管要求，還容易引發權屬糾紛，例如本案。為此，中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）於2006年5月17日頒佈的《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”另一方面，上市公司披露的信息是影響股票價格的基本因素，要求上市公司在股票發行上市的過程中保證信息的真實、準確、完整，是維護證券市場有效運行的基本準則，也是廣大投資者合法利益的基本保障。發行人的股權結構是影響公司經營狀況的重要因素，屬於發行人應當披露的重要信息。對此，《證券法》第六十三條規定：“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。”第六十八條第三款規定：“上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。”綜合上述兩方面的分析可以看出，發行人必須股權清晰，股份不存在重大權屬糾紛，且上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。申言之，即發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形。本院認為，
上述規則屬於證券市場基本交易規範，關係到以信息披露為基礎的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權益，在實體層面符合證券市場公共秩序的構成要件。第二，就程序層面而言，《證券法》第十二條規定：“設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批准的國務院證券監督管理機構規定的其他條件”，《證券法》本身並未對股份公司公開發行股票的具體條件做出規定，而是明確授權證監會對此加以規範。證券市場具有創新發展快、專業性強等特點，欲實現《證券法》規範目的，離不開專業監管機構的依法監管。因此，《證券法》第七條也規定：“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。”證監會作為由《證券法》規定，經國務院批准，對證券行業進行監督管理的專門機構，在制定股票發行上市規則方面具有專業性和權威性。本院認為，《證券法》授權證監會對股票發行上市的條件作出具體規定，實質是將立法所確立之原則內容交由證監會予以具體明確，以此形成能夠及時回應證券市場規範需求的《證券法》規則體系。證監會在制定《首次公開發行股票並上市管理辦法》的過程中向社會發布了徵求意見稿，公開徵求意見，制定後也向社會公眾予以公佈，符合規則制定的正當程序要求，而且上述辦法中關於發行人股權清晰不得有重大權屬糾紛的規定契合《證券法》的基本原則，不與其他法律、行政法規相沖突，已經成為證券監管的基本規範和業內共識。發行人信息披露義務由《證券法》明文規定，經嚴格的立法程序制訂。因此，
發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形，從程序層面亦符合證券市場公共秩序的構成要件。結合上述兩點分析，本院認為，發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持情形，屬於證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序。本案中，格爾軟件公司上市前，龔茵代杉浦立身持有股份，以自身名義參與公司上市發行，隱瞞了實際投資人的真實身份，在格爾軟件公司對外披露事項中，龔茵名列其前十大流通股股東，杉浦立身和龔茵雙方的行為構成了發行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益，故依據《民法總則》第八條、第一百四十三條、第一百五十三條第二款和《合同法》第五十二條第四項的規定，應認定為無效。
案件來源於上海金融法院
關鍵字: 中華人民共和國民法通則 代持 法民申
