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提出問題：
我國不動產物權設立採“登記生效主義”，僅訂立不動產抵押合同未辦理抵押登記，抵押權未設立。而依據《物權法》第15條“物權變動與其原因行為的區分原則”，抵押合同是在當事人之間創設有關抵押權設立的權利義務關係，屬於物權變動的原因，[1]不以抵押權的設立為生效條件。實踐中，對於抵押合同有效而不動產抵押權未設立時債權人如何救濟存在不同裁判思路，值得總結研習。
一、“抵押人”協助辦理抵押登記的路徑與風險
（一）債權人的登記請求權
基於有效的抵押合同，債權人對“抵押人”享有登記請求權。[2]“抵押人”逾期履行登記義務或拒絕履行登記義務，債權人均可提起違約之訴。在可選擇主張的違約責任承擔方式中，請求“抵押人”履行登記義務是以繼續履行為內容的原請求權，從權利的正當性考察，債權人享有該請求權當無異議。在裁判方式上，人民法院或將參照《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第8條的規定，根據案件的具體情況判決債權人自己辦理抵押登記手續。[3]
（二）行使登記請求權應注意的事項
1．可能出現二次訴訟，增加債權人訴累。債權人第一次訴訟中要求“抵押人”繼續履行登記義務，若登記後在實現抵押權時“抵押人”仍不配合，債權人可能需再次提起行使抵押權的訴訟，相較於直接請求“抵押人”賠償損失的成本更高。
2．需在主債權訴訟時效期間經過前行使訴權。根據《物權法》第202條的規定，若在主債權訴訟時效期間經過之後再補辦登記，即使抵押權設立也無法主張優先受償，故債權人在債權到期後行使登記請求權，需注意主債權訴訟時效期間。
二、債權人選擇不主張辦理登記時“抵押人”的賠償責任及適法分析
（一）最高院的裁判思路梳理
本文整理了2016-2019年最高院的案例，發現最高院對“抵押人”承擔賠償責任的性質、方式和內容存在不同的裁判觀點，各個觀點下隱藏了不同的理論構造。
“未辦理抵押登記抵押人的賠償責任”案例檢索報告
（二）違約賠償責任
1.前提條件
“抵押人”違約責任應在兩個前提條件下進行討論。
一方面，未辦理抵押登記應當非完全因債權人的原因，債權人從未有過主動放棄登記請求權的行為，且非因登記機關的原因未能辦理抵押登記。基於意思自治原則，法律允許債權人根據自己的判斷來決定通過新設一債權或新設一物權對自己的債權進行擔保，區分原則為實現當事人的此種意思自治提供了一種有效途徑。[4]我們不能排除債權人主動放棄要求“抵押人”履行登記義務的情形，或雙方對於不辦理抵押登記達成一致意見的情形。
另一方面，“抵押人”應僅限於第三人。在未辦理抵押登記的情況下，若“抵押人”和債務人同屬一人，債權人無論是根據主合同還是抵押合同向債務人主張權利，其所能受償的債務數額受到債務責任財產所限，此時抵押合同的賠償責任完全可以被主合同的債務清償責任所吸收，不存在依據抵押合同主張權利的必要。
2.論證路徑
違約責任論者認為，可以基於有效合同要求“抵押人”承擔賠償損失的違約責任。梁慧星教授主持的《中國物權法草案建議稿》第7條後半段甚至規定“在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應承擔違約責任。”[5]
違約責任的前提在於抵押合同屬債權性合同。[6]有學者認為，抵押合同簽訂的目的在於訂立抵押權，故其應為“物權合同”[7]，更多的學者主張抵押合同是一種設定債權債務關係的債權合同，因為抵押合同本身並不能直接導致抵押權的設立，只是在雙方之間產生了登記設立抵押權的請求權和相應的義務[8]。
本文認為，《物權法》的區分原則取代了《擔保法》的不動產抵押合同登記生效制度，顯然抵押合同應歸屬於債權範圍，抵押權未能有效設立，合同雙方只存在合同債務關係，可依據合同法要求違約方承擔不履行合同的違約責任。[9]從民法的立法精神出發，應充分尊重當事人的意思自治，抵押合同當事人簽訂合同的目的是設立抵押權，創設的義務則是為登記行為，並沒有直接發生物權設立的意思表示，故不應過度解釋。
3.責任範圍
關於“抵押人”違約賠償責任的範圍，本文認為應根據完全賠償原則和合理預期原則，結合“抵押人”違約責任的大小，以實際損失為限，最高不超過擬抵押不動產的價值範圍。
首先，根據《合同法》第113條第1款的規定，損失賠償額應當相當於違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。違約責任的賠償範圍是全部損失，區別於無效合同以恢復原狀為目標，也不同於締約過失責任賠償實際發生的信賴利益。[10]在抵押權的設立過程中，債權人很大程度上是以將要設立的抵押權為主要債權保障措施，而與債務人訂立主合同並向債務人履行，若因“抵押人”的原因使債權人喪失擔保權益，“抵押人”應對債權人因不能實現抵押權受到的損失，在主合同關係中承擔賠償責任。
其次，根據《合同法》第113條確定的合理預期原則，抵押人的損失賠償責任範圍不應超過抵押物的價值。合理預期原則係為促進民事交易活動，使得合同當事人能夠進行風險責任預測而創設的民事原則，旨在增強民事主體進入市場的安全感。因“抵押人”與債權人在訂立抵押合同時，已將擔保財產做出特定化處理，“抵押人”可以預見的責任範圍即為抵押物的價值範圍，故其承擔違約責任的範圍也不應超過抵押物的價值。
此外，還需綜合考慮造成未辦理抵押登記的因素中“抵押人”過錯的程度。不動產登記以雙方申請為原則，辦理登記是雙方的義務，債權人主張違約責任的前提是非完全因債權人或登記機關的原因導致未登記的結果。若雙方均違反抵押合同的義務未辦理抵押登記，應將根據《合同法》第12條的規定，按照各自違約責任的大小，分別承擔相應的責任；若因“抵押人”單方違約未能及時辦理抵押登記，則應由“抵押人”在抵押物的價值範圍內承擔違約賠償責任。
4.責任性質
在對“抵押人”應承擔何種責任進行定性及責任範圍進行定量後，還應對在該範圍內承擔違約責任的性質進行確定，即“抵押人”是否享有“先訴抗辯權”。
一種觀點認為債務人在抵押權未登記時的損失賠償責任為有“先訴抗辯權”的補充清償責任。該主張的主要理由是“無損失即無賠償”，只有債務人在經強制執行程序後債務仍未完全清償，債權人的損失才真實地發生且固定下來。此時，債權人方可要求“抵押人”承擔損失賠償責任。採取此觀點的法院通常會在判決書中明確“對主債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，由抵押人承擔清償責任”。[11]
本文認為，上述觀點未考慮“抵押人”和債權人訂立抵押合同的真意，不符合擔保法的法利益，違反了公平原則。首先，雙方在抵押合同中確立的合意是債務人到期不能清償債務時，債權人對抵押物享有受償權，並未設立“先訴抗辯權”的意思表示；其次，債權人已因未能辦理抵押登記而使權益受到一定程度的削弱，若再另行賦予“抵押人”以“先訴抗辯權”將更大程度損害債權人的利益，這種設置於法無據，更與《擔保法》保障債權順利實現的目的衝突；最後，追究“抵押人”違約責任的前提是未辦理抵押登記的部分甚至全部責任在於“抵押人”，若賦予“抵押人”先訴抗辯權，從實際結果上來看，將會使“抵押人”從抵押擔保責任變為具有先訴抗辯權的補充責任，“抵押人”反而因違約行為減輕了責任，有違公平原則。
（三）擔保責任
司法實踐中亦有債權人選擇依據抵押合同要求“抵押人”承擔擔保責任的救濟路徑，對此在最高院層面上也支持了當事人的訴請，但在責任性質的認定上有所區別。有法官認為“抵押人”應參照保證合同承擔責任，[12]亦有法官認為“抵押人”應承擔的責任介於保證與抵押之間，屬於“非典型擔保”。[13]此外，對於上述擔保責任的來源，審判實踐中主要存在兩種裁判路徑，即無效行為轉換與合同解釋。本部分擬檢討不同裁判思路的理論依據。
1.無效行為轉換路徑
（1）無效行為轉換的相關立法及裁判觀點
我國司法實踐中已有運用無效行為轉換規則認定“抵押人”應承擔責任的判例，如“新疆石河子農村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛案”。[14]無效法律行為的轉換（德Konversion，Unwandlung），是指無效法律行為若具備其他法律行為的要件並依其情形可以認為當事人若知其無效即意圖作出該其他法律行為的，該其他法律行為應當被認定為有效的情形。[15]《德國民法典》第140條規定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件的，如須認為當事人在知道該項無效性時會願意另一法律行為有效，則另一法律行為有效”；[16]臺灣地區“民法”第112條規定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效”。我國大陸的立法雖未明確規定無效法律行為轉換的一般性規則，但在具體規則層面卻有類似規定，如我國《合同法》第28條和30條將承諾行為轉換為要約行為。
（2）無效行為的界定
關於“無效行為”的界定，理論界總結出以下三個構成要件：（1）轉換的標的是一個無效法律行為；（2）無效法律行為（第一行為、原行為）須具備其他法律行為（第二行為、替代行為）的一般生效要件；（3）根據有關情形可以認為當事人若知原行為無效即願為替代行為。[17]鑑於理論界主要爭議集中於第一個構成要件，本文作重點分析：
無效行為轉換的適用前提是存在無效的民事行為。對於此處“無效行為”的範疇，學界存在不同觀點，徐蓓博士認為“無效行為轉換中‘無效’僅指因欠缺生效要件而無效的行為，最初其實應表現為效力待定的法律行為，與我國《民法總則》第144條、第146條、第153條、第154條規定的確定無效行為不同的，後者確定的無效行為不僅在設立時沒有法律效力，而且此後也沒有再發生法律效力的可能”，[18]也有學者認為“補正制度系專為無效法律行為而設，可撤銷的法律行為、效力未定的法律行為不得適用”。[19]
本文認為對於無效行為轉換規則中“無效”的理解應立足於其相關立法，如德國《聯邦最高法院參考資料》對其民法典第140條規定可予轉換的“無效法律行為”解釋為：此無效法律行為先是一個“效力未定”的行為，直到它得不到追認而成為最終無效時為止。”[20]對於此觀點，尚有分析檢討之餘地，法律條文的解釋不應脫離其文義解釋的本身，德國聯邦最高法院將該條文中的“無效法律行為”限定為“效力未定”的行為超出了“一般人”的理解。本文認為立足於文義解釋、體系解釋的方法，將通常意義上民事行為無效的情形納入“無效行為”範疇，其合理性自不待言。此外，可借鑑德國聯邦最高法院的見解，將因欠缺生效要件而“效力未定”的行為納入“無效行為”的含義“射程”，不必待“效力未定”的行為因得不到追認，最終、確定歸於“無效”時才適用無效行為轉換規則。
（3）無效行為轉換的適用困境
對於不動產抵押權未登記是否存在無效行為轉換理論適用空間的爭議，其實質上屬於是否承認存在可轉化的“無效物權行為”的爭議。此外，“無效物權行為”存在的前提在於物權行為已經成立，否則就應表述為“不成立”而非“無效”，鑑於此，可進一步縮小探討的範圍，即不動產抵押權未登記時是否存在已成立的物權行為。目前，我國理論界主要存在以下兩種觀點：
一是債權形式主義.梁慧星教授認為：“物權變動的交付和登記屬於事實行為，而非法律行為，否認存在獨立的物權意思和物權行為。”[21]該觀點從根本上否認存在獨立的物權意思和物權行為，自然不存在無效行為轉換的適用前提；二是物權形式主義，孫憲忠教授認為：“無論登記還是交付公示方式都是物權獨立意思的外在表現，同時物權合意必須經過這些外觀予以表達才能有生效的可能，承認存在獨立的物權意思和物權行為。”[22]有學者將該觀點作為可以適用無效行為轉換規則的理論基礎，認為不動產抵押權未登記時存在已成立的物權行為。[23]此外，即便基於物權形式主義的觀點，也有學者認為不動產抵押權未登記時不存在適用無效行為轉換規則的前提，其邏輯基礎在於當事人轉移物權的意思表示僅能通過辦理抵押登記表示出來，並且不承認設立抵押權的合同可以兼容當事人物權變動的意思表示，基於此項認識，進而認為在辦理抵押登記之前，雙方當事人之間僅存在債權合同，客觀上無任何物權行為的存在，更無須討論該行為的成立生效與否。[24]
本文認為債權形式主義將交付和登記認定為事實行為，否認獨立物權行為的存在，與我國債權行為與物權行為相分離的立法實踐不符，對於物權形式主義，其基於債物二分的理論基礎，承認存在獨立的物權意思和物權行為，但認為物權合意必須經過登記或交付的外觀予以表達。基於該觀點，在未辦理不動產登記的情形下，自然不存在物權行為成立的空間。
（4）我國物權變動理論的檢討
至此，通過上述分析似乎可以得出在我國現行法的語境下不存在無效行為轉換規則的適用空間，但考慮到畢竟已有最高院的相關判例適用無效行為轉換規則支持了債權人的訴請，究其法理何在？
本文認為可以重新檢討上述債權形式主義及物權形式主義的觀點，以期為不動產抵押權未登記時無效行為轉換規則的適用提供理論支持。實行嚴格物權形式主義的德國民法典明確規定物權變動需有要式合意並進行登記，其物權變動要件可表示為“債權合意+物權合意+公示生效”；我國《物權法》第九條僅規定了登記生效，並未就物權合意作出規定，物權變動模式為“債權合意+交付行為”。與德國物權變動模式相比，我國物權變動的相關規定並未突出物權合意，因此物權合意及其體現形式便成為爭議的重點。
對於是否需要物權合意，通說認為基於債物二分的原則，存在獨立於債權行為的物權行為，因此亦存在相應的物權合意自不待言。對於物權合意體現在何處？如上文所述，我國部分學者認為物權合意僅能通過登記或交付體現出來，即將德國物權變動模式下的“物權合意+公示生效”合併為“交付行為”，司法實踐中該理論的確解決了諸多物權變動的難題，但其合理性並非不容置疑。有學者認為物權合意並非只能通過登記或交付的外觀予以表達，債權合意的本身也可以包含物權的合意。以抵押權的設立為例，在區分原則下，設定抵押權之“約定”屬於債權行為，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效，而抵押權之“設定”應屬物權行為，需要辦理相關登記或交付標的物方能生效，從概念上將設定抵押權之“約定”（債權行為）與抵押權之“設定”（物權行為）區分開，則關於物權行為的無因性理論，亦存在適用餘地。此外，抵押權之“約定”與抵押權之“設定”在概念上應予嚴格區分，但實踐中可同時為之，如債權人甲與第三人乙簽訂書面的抵押合同，可以解釋為同時成立債權契約與物權契約。[25]本文認為即便是堅持物權無因性的理論，也可以從概念上對“債權行為”與“物權行為”進行區分，對我國《物權法》第九條、第十四條進行重新解讀，認同“物權行為”可以與“債權行為”同時成立的觀點，將登記行為界定為“不動產物權行為”的生效要件，此種解釋路徑可以為無效行為轉換規則的適用提供理論依據。
2.合同解釋路徑
司法實踐中也有最高院的判例通過合同解釋的路徑認為根據區分原則，當事人未辦理抵押登記僅造成債權人喪失抵押物的優先受償權，並不影響抵押合同的效力，根據抵押合同，“抵押人”系自願以其提供的抵押物價值為案涉債務提供擔保，所以，“抵押人”仍應根據抵押合同的約定，在其提供的抵押物價值範圍內對債權人承擔連帶清償責任。[26]
（1）擔保條款的解釋
債物二分原則下債權行為作為物權變動的原因行為，其效力並不受標的物是否登記或交付的影響，除法律另有規定或者合同另有約定外，當事人之間的抵押合同自成立起便生效。以不動產抵押為例，正常情況下若當事人辦理了不動產抵押登記，則債權人可行使抵押權，自然無抵押合同的適用餘地，但若因某種原因導致抵押權未生效，則債權人能否從抵押合同的相關約定中解釋出“抵押人”應承擔“擔保義務”，尚存爭議。有學者認為“抵押合同條款中所謂的擔保責任是抵押權體現出來的效果，而非抵押合同本身所體現出來的效果。因此，從該抵押合同中解釋出抵押合同的債務人有抵押登記以外的擔保責任與當事人意思不符”，[27]此項見解的合理性實有檢討餘地。本文認為從當事人真實意思表示的角度，抵押權所體現出來的清償效果正是當事人簽訂抵押合同時所追求的效果，因此對於抵押條款中“擔保責任”的界定可以參考抵押權實現的效果，但畢竟此處的“擔保責任”源於債權，其本質上屬於債權擔保，不應具備抵押權所特有的優先受償性。此外，從不動產抵押登記的目的來看，其僅是為了保護善意第三人，並非為了設定“擔保義務”，擔保義務更多體現於抵押合同中，因此不能僅因未辦理抵押登記就否認“抵押人”有為債權人提供擔保的意思表示。
（2）合同解釋路徑的理論優勢
相較無效行為轉換規則，本文認為合同解釋路徑更符合我國的立法及司法實踐。首先，我國立法並未規定無效行為轉換規則，司法實踐中適用該規則時主要是依據民法基本原理，但我國物權形式主義的通說觀點認為物權合意只能通過登記或交付的外觀予以表達，因此也不存在無效行為轉換規則的適用空間；其次，即便是適用無效行為轉換規則，其將“無效物權行為”轉換為連帶責任擔保仍依賴於複雜的合同解釋；最後，對於合同的理解問題，原則上應立足於《合同法》本身，當出現爭議時可以通過《合同法》第124條、第125條等規定的類推適用方法及解釋原則進行處理，只有在確實無可參考依據的情形下才可運用民法理論進行裁判。
綜上，本文認為未經登記的不動產抵押不屬於嚴格意義上的抵押，但根據合同解釋的方法，可以參照適用與其最相類似的規定，本文贊同最高院“非典型擔保”的觀點，[28]認為該情形下的“抵押人”“擔保義務”屬於介於保證與抵押之間的一種特殊擔保，可以參照抵押的相關規定，要求“抵押人”在其提供的抵押物價值範圍內對債權人承擔連帶清償責任。
三、結語
根據前述比較分析，本文作者認為，違約責任之賠償損失和轉化保證責任均存在需要解決的問題。違約責任之賠償損失圍繞“損失”存在以下問題：其一是請求權的形成時間，受限於主債權是否屆期，即損害結果的發生需以主債務未獲清償為條件；其二是損失範圍的確定，受限於主債務清償情況，進而決定責任類型為補充責任抑或主責任；其三是抵押人承擔違約賠償責任後，再向主債務人主張權利之請求權基礎，從邏輯和適用法律上均沒有追償權的適用空間。而轉化保證責任雖然更有利於保障債權人利益，但存在以下問題：其一是涉嫌司法創立合同，有違謙抑性原則；其二是難以兼顧債權人自身存在歸責事由時的責任分攤需求。
本文作者進一步認為，抵押人未履行或瑕疵履行設立登記義務構成違約應無異議，就其責任承擔問題，多發生於當事人就未設定抵押登記的違約責任未做約定或約定不明的情形下，故而確定抵押人責任內容和範圍本質上屬於合同漏洞填補問題，以此為出發點，違約責任之賠償損失應更為符合糾紛本質，而轉化賠償責任則存在邏輯上的缺陷。
同時，為了解決違約賠償責任可能面臨的諸多問題，本文作者認為對於該賠償責任的性質、範圍進行評判時，應當以完全賠償、主責任為原則，同時兼顧債權人自身過錯、主債務已獲清償數額等情況，綜合判斷債權人有權主張賠償損失的範圍和數額。
註釋：
[1]參見潘志江、沈君，《不動產抵押合同生效但未辦理抵押登記的責任承擔》，載於《人民司法》2013年第6期，第35-37頁。
[2]同[1]
[3]參見劉延傑、王明華，《未辦理抵押權登記時抵押人應承擔何種責任》，載於《人民司法》2013年第3期，第54-59頁。
[4]同[5]
[5]參見中國物權法研究課題組，《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第6頁。
[6]參見倪龍燕，《不動產抵押合同的效力探析——以實務中法律救濟裁判路徑為出發點》，載於微信公眾號“天同訴訟圈”民商辛說欄目，2019年3月26日。
[7]參見孫憲忠，《論物權法》，法律出版社2008年版，第134頁。
[8]參見梁慧星，《中國物權法研究》（下），法律出版社2008年版，第822頁。
[9]參見劉振會，《簽訂土地使用權抵押合同不辦理抵押登記的責任性質及承擔》，載於《人民司法》2017年第20期，第78-81頁。
[11]參見（2016）魯民終1076號判決書
[12]參見（2015）民申字第2354號判決
[13]參見（2017）最高法民申1144號裁定
[14]參見（2015）民申字第2354號裁定書
[15]參見陳厲辛，《論無效法律行為的不正和轉換》，載於《政治與法律》2006年第6期，第60-65頁。
[16]參見陳衛佐，《德國民法典》，法律出版社2010年版，第50頁。
[17]參見[德]梅蒂庫斯，《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第406頁、第[18]參見徐蓓，《不動產抵押未經登記之“無效” 轉換的適用探析》，載於《河北法學》2018年5月第5期，第158-168頁。
[19]同[17]。其主要理由為對可撤銷的法律行為、效力未定的法律行為而言，法律已經設置了可以使之成為確定有效的制度，不應當再適用為無效法律行為而設的補正制度。
[20]轉引自[20]
[21]參見梁慧星，《民法總則立法的若干理論問題》，載於《暨南學報》( 哲學社會科學版) 2016年第1期，第19-40頁。
[22]參見孫憲忠: 《中國物權法總論》，法律出版社2014年版，第302 -304頁。
[23]同[20]
[24]同[8]
[25]參見王澤鑑,《民法學說與判例研究》, 北京大學出版社（重排合訂版），第1404頁。
[26]參見（2019）最高法民終222號判決書、（2018）最高法民申5965號裁定書、（2017）最高法民申1144號裁定書。
[27]同[20]
[28]參見（2017）最高法民申1144號裁定、（2016）浙民終228號判決書
