現在有很多公司都在搞“末位淘汰”，但是在勞動關係板塊存在一些漏洞，員工應該如何保障自己的權益呢？人力資源應如何規避風險呢？
本文知識點：
- 末位≠不勝任
- 末位處理的第一方法是調崗
- 相關的法律法規
01
連續三個月績效考核倒數第一
結果公司輸了
有一名員工在部門裡面連續三個月績效考核都是倒數第一名，但他每個月都達到了公司規定的業績指標，公司卻把他給辭退了。
他心裡不服，找老闆去理論，老闆告訴他，《勞動合同》裡有約定，連續三個月績效考核倒數第一名就要被淘汰，他在《勞動合同》上籤了字就得受約束，現在想反悔也晚了。
員工威脅老闆要去打官司，老闆對員工的威脅很不屑，但最後打官司的結果是公司輸了。
02
績效排名末位並不等於不勝任。
末位和不能勝任是兩個不同的概念。
俗話說，十個手指頭各有長短，一個團隊內的成員難免會有能力上的差異。
末位淘汰就是利用這些差異，將考核成績最差的人淘汰的一種績效考核機制。這種績效考核機制，有其積極的一面，客觀上推動了員工工作的積極性，精簡機構；也有其消極的一面，比如有損人格、過於殘酷等。
末位淘汰比較流行的國家大多采用的是解僱自由主義，也就是說，只要有合理的理由就可以解僱員工，最典型的國家就是美國。但我們國家是解僱法定主義，解除勞動合同一定要有法定的理由，而末位淘汰並非是我們國家目前的法定解除理由。這樣做的話，就構成違法解除。
於是，有些人就想對末位淘汰進行改良，比如規定直接認定排名末位的員工就是不勝任的。可是這樣合理嗎？
把績效排名末位的員工視為不勝任，就像上學時考試，我考了99分，但其他同學都考了一百分，我只能排在全班倒數第一名，但你肯定不能說我考試不及格。實際上，我應該還是算比較優秀的，只不過其他的同學可能更加優秀。所以，績效排名末位並不等於不勝任。
於是，又有人想出一招，那就是借用績效管理中的一個方法，叫作強制正態分佈，即按一定比例把排名靠後的員工界定成不勝任，其實這是換湯不換藥的變相末位淘汰。法律對於不勝任工作的界定，不僅需要有明確的勝任標準，還要有證據證明員工達不到這樣的勝任標準。
案例中的公司處理那名員工就屬於這種情況，員工顯然連續三個月都符合這家公司制定的業績目標，但公司根據末位淘汰的要求，得出這名員工不勝任的結果，這顯然是自相矛盾的。
即使這名員工不勝任工作，公司也不能因此而直接跟他解除勞動合同。
如果員工被認定為不勝任工作，公司也應當對其進行再培訓或調崗，之後依然認定該員工不能勝任工作才能夠解除勞動合同。所以，如案例中的情況，員工去告公司，公司翻盤的可能性幾乎為零。
有人可能會問，領導就是想要把某些末位的人淘汰掉，那該怎麼辦？企業可以把排名末位約定成勞動合同終止或者解除合同的條件嗎？
現行的《勞動合同法實施條例》明確規定，除了法定情形以外，不得再約定勞動合同的解除或終止條件。唯一可以使用的變通方法叫作末位調崗，具體就是在勞動合同或者相關文件中，事先約定好如果員工連續幾個月排名倒數的，公司有權對其進行調崗。這樣公司就可以通過對員工進行調崗調薪的方式，引導員工自己離職。不過，由於這是法律的灰色地帶，法律規定沒有說可以，也沒有說不可以，目前還存在一定的爭議，所以不到萬不得已的情況下，一般不建議使用。
【總結】
末位和不能勝任是兩個不同的概念。末位僅僅是一種因為用人單位實施考核排名才會出現的情況。而不能勝任則是因為勞動者的能力素質不夠導致的，兩者是不同的概念。在若干位勞動者的競爭當中，可能這些人都勝任工作，但肯定有一人處在末尾，因此排名末位並不一定等於不能勝任。在實務操作當中，我們不能用不勝任工作的合法理由來為末位淘汰的違法方式做掩蓋，否則會給企業帶來不必要的風險。
03
相關法規政策
《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
《勞動合同法實施條例》
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
所以，在公司實操的過程中，人力資源部門一定要注意規避這個點，我們應當首先保證績效考核的公平性，其次要保證末位淘汰的合法性，不能直接進行淘汰處理。
更多精彩推薦：
管理是一種實踐，其本質不在於“知”而在於“行”；其驗證不在於邏輯，而在於成果。歡迎關注，一起成長，我是@墨辰陽
