一、案情簡介
甲公司成立於2015年12月，註冊地位於A市，實際控制人李某某，公司經營範圍系原油、燃料油銷售。
甲公司在開展業務過程中，存在購進環節取得發票所載貨物品名與銷售環節開出發票所載貨物品名不一致的情況，2017年10月22日，A市國稅局以甲公司涉嫌虛開增值稅專用發票將案件移送至公安機關。
2017年10月28日市國稅局在將案件移送公安機關後，又以甲公司涉嫌偷稅立案。2018年6月8日市國稅局作出《稅務處理決定書》，責令原告補繳稅款115，203，425.33元，2018年6月12日，作出《稅務處罰決定》，認定甲公司行為構成偷稅，處罰款115，203，425.33元。
二、稅務機關應將涉稅犯罪案件依法移送公安機關
Ø《中華人民共和國行政處罰法》第二十二條規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。
第三十八條規定，違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。
Ø《中華人民共和國稅收徵收管理法》第七十七條規定，納稅人、扣繳義務人有本法第六十三條、第六十五條、第六十六條、第六十七條、第七十一條規定的行為涉嫌犯罪的，稅務機關應當依法移交司法機關追究刑事責任。稅務人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，依法追究刑事責任。
Ø《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（中華人民共和國國務院令第310號）第三條規定，行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，根據刑法關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。
第十一條規定，行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。
根據以上規定可知，對同一涉稅違法行為又構成犯罪的，行政機關與司法機關均享有追訴權與處罰權。但結合執法實踐，一般而言，違法行為的發現起始於稅務機關的檢查，即稅務機關先行取得對涉稅違法行為的調查權與處罰權。只是在行使行政權的過程中，若發現違法行為涉嫌犯罪，需要或可能需要刑事處罰時，將案件移送司法機關。行政處罰與刑事處罰從程序、性質、實施主體均不相同，相互獨立且不能相互替代。根據上述法律法規規定，稅務機關在行政執法過程中發現涉稅犯罪行為，必須移送公安機關，不得以罰代刑。
三、案件移送前，稅務機關可以行使先行處罰權
Ø《行政處罰法》第二十八條第二款規定，違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。
Ø《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定（中華人民共和國國務院令》（第３１０號）第十一條規定，行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。
行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行。
依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。
Ø《稅務稽查工作規程》第六十條規定，稅收違法行為涉嫌犯罪的，……依法移送公安機關，並附送以下資料：（二）《稅務處理決定書》、《稅務行政處罰決定書》的複製件；（四）補繳應納稅款、繳納滯納金、已受行政處罰情況明細表及憑據複製件。
根據上述法律法規，稅務機關在將涉嫌犯罪案件移送公安機關立案偵查前，依法享有行政處罰權。稅務機關的行政處罰權並不會因為納稅人涉稅行為觸犯刑法需要移交公安機關而喪失，稅務機關可在移送前對納稅人作出稅務行政處罰決定。
四、案件移送前稅務機關未作出行政處罰，移送後不得再行使處罰權
Ø《行政處罰法》第三十八條規定，調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：
（一）確有應受行政處罰的違法行為的，根據情節輕重及具體情況，作出行政處罰決定；
（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；
（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；
（四）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。
對情節複雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。
Ø《關於加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》第一條第三款規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當移交案件的全部材料，同時將案件移送書及有關材料目錄抄送人民檢察院。行政執法機關在移送案件時已經作出行政處罰決定的，應當將行政處罰決定書一併抄送公安機關、人民檢察院；未作出行政處罰決定的，原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰後，再決定是否給予行政處罰。
根據《行政處罰法》第三十八條之規定，調查終結後，“作出行政處罰決定”與“已構成犯罪移送司法機關”是並列的調查終結的情形，兩者不應當並處。當某一稅收違法行為確認了刑事處罰的必要性，刑事處罰是法院依最嚴格法定程序作出，較之於行政處罰更具有正當性，具有優先適用性。行政法中關於罰金吸收罰款的規定也反應出，通過司法程序作出的刑事處罰對行政處罰具有吸收作用。因此，若被告人已經被處以限制人身和財產的刑罰後，稅務機關不應再處以罰款的行政處罰。
五、移送公安後，稅務機關不應再對甲公司進行處罰
第一，如前述四，根據《行政處罰法》第二十二條，第三十八條和《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條、第十一條的規定，涉稅違法行為構成犯罪的，必須依法移送公安機關，行政機關不得以罰代刑。市國稅局於2017年10月22日，將案件移送公安機關立案偵查，行政程序應當中止，不得再對甲公司進行處罰。
第三，虛開類案件經司法審判後通常會被處以罰金，罰金對行政處罰具有吸收作用，一旦法院判處罰金，稅務機關不得再處以罰款，否則將會導致重複處罰，有違法律的公平、正義。
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