摘 要：以促進農村土地順暢流轉、構建新型農業經營體系為目的的“三權分置”農地改革政策提出伊始即在法學界產生很大爭議，這一政策的貫徹執行必須要有法理上可行的制度安排作保證。在分析論證的基礎上提出我國農村土地集體所有為總有關係，土地承包經營權是農民依約行使集體土地所有權的方式，法律性質為“類所有權”。“三權分置”的農地制度創新應當以土地承包經營權為母權利設定具有用益物權性質的土地經營權進行流轉，而受成員身份限制的土地承包權作為土地承包經營權的相關權能繼續保留在農民手中，這樣既實現農地的有效流轉又使農民不因流轉而失去土地的社會保障功能。
民法典編纂是當前我國民事立法最重要的工作，而物權制度是整個民事法律制度的重要組成部分。《物權法》2007年生效至今，已經暴露出很多問題。在農村土地制度方面，土地承包經營權享有者身份上的限制，已經嚴重製約了農村承包土地的流轉。為了促進農村土地經營權順暢、有序流轉，2014年中央一號文件《關於全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》和2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關於引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》都提出要穩定農戶承包權、放活土地經營權。但農村承包土地“三權分置”政策提出伊始，即在我國民法學界產生很大爭議，最主要的爭議點是農村承包土地“三權分置”在民法上是否存在法理依據？因此，在民法典編纂過程中，有必要進一步完善我國農村土地制度，設計出合理的制度安排為農村承包土地“三權分置”政策的落實提供立法上的支持和保障。這就要求我們在釐清農村土地集體所有的內涵、土地承包經營權性質的基礎上對農村承包土地的權利制度重新進行設計。
一、農村土地集體所有的內涵與權屬
對於農村集體土地的權利歸屬，我國《民法通則》第74條、《土地管理法》第8條和《物權法》第59條皆規定為農民集體所有。但這種農村土地集體所有到底為民法上何種形式的所有權，以及其內部權利結構如何，相關法律均未加以明確。對其原因，有人認為：我國作為農村土地所有權主體的“集體”是一系列政治運動的產物，其創制之初就沒有遵循法律主體的制度邏輯。所以，“集體”不是一個嚴格的法律術語，根本無法對其按照民事主體的制度結構進行理解。農村土地集體所有的權屬虛置化帶來很多社會問題，這種集體所有權概念本身的模糊性，導致集體所有權的主體不明確、農民權利虛化。只有將集體土地所有權主體明確和具體，使之具有可操作性，集體所有權的法律意義才能得以體現。為了對其加以明晰，學者提出的見解主要包括法人所有說和共同所有說等等。就法人制度與共有制度本身，並無孰優孰劣之分，只存在與我國農村土地制度現狀契合與否之態。事實上，要對我國農村土地集體所有的內涵和權屬結構給出一個既在法理上講得通、又與我國社會主義經濟制度相適應的解釋，必須站在歷史發展的角度，並結合我國社會、經濟的現實基礎進行闡述。
（一）農村土地集體所有是對農村土地個人私有的排斥
針對我國農村土地權利主體不明確、農民自身權益經常受到侵害等諸多情形，有人提出應當將農村土地分配給農民，使農民通過自身享有農地所有權來實現對土地的真正權利。但將農村土地私有化與我國的社會經濟現實並不相符，具體原因為：（1）村集體雖然並非我國的基層政權組織，但在事實上充當著國家政策執行和鄉土治理的代理人角色，因此村集體組織在我國政治經濟體制中不可或缺，脫離時代的政治經濟基礎討論法律制度的構建是不切實際的。就其實質來說，集體經濟的制度基礎最初不是私人之間的一種合約，而只是國家控制農村社會與經濟的一種形式。（2）農村土地私有化並不一定有利於提高農地生產效率。在將農村土地劃分給農民所有的情況下，農村土地基於現狀將呈現出條塊化、分散化，在農地各自所有狀態下並不利於規模化、現代化生產經營，這樣難以真正提高農地的產出效率。（3）農村土地私有化可能最終導致農民失去土地。如果農村土地歸農民個人所有，在自由處分的原則下，農民為應對生活急需會對外轉讓自己的土地，由此導致土地向少數人集中。如果農村土地過於集中，在當前我國農村社會保障制度並不健全的情況下，失地農民將處於生存困境，進而引發許多社會問題。（4）農地私有制度不是明晰產權的唯一形式。土地制度能否對農民產生激勵作用，不完全取決於是否擁有土地所有權，只要土地制度安排能使經營者的投入與收益之間形成合理的比例，農民的生產積極性就能調動起來。因此，我們的當務之急是在土地私有化途徑之外探索出明晰農地產權的有效方式，既維護我國社會主義公有制經濟體制，又使農民的土地權利真正得到落實。
（二）法人所有：農地產權制度的一種探索
針對我國農村集體土地權屬虛化的問題，有人提出採取法人的形式來明確農村土地集體所有的民事主體地位。就外部法律關係而言，將集體組織改造為法人，確實解決了其參與民事活動的身份問題。這樣既可以以法人的身份與他人為民事行為，又可以在其財產受到侵害時以法人的身份參加訴訟，這對於維護其自身權益是十分有益的。但就集體組織與農民的內部關係而言，以法人形式來構建集體組織的民事主體地位，卻可能導致農民對土地的權利被弱化，甚至被變相加以剝奪，因而並非解決我國農村集體土地權屬的理想方式。具體理由為：（1）作為需要定期向農民分配盈利的法人，其初始資本應由股東（或成員）出資形成，在農民集體組織這一法人中，其財產主要為農村土地，依法理這些土地即為農民對該法人的出資，因此不可迴避的問題是首先要確認農民對土地的所有權。也許有人會辯稱，農民是以其享有的土地承包經營權這一用益物權而非土地所有權進行出資。如此，又如何解釋農民以土地用益物權出資後，集體組織法人卻最終獲得了土地的所有權？我們並不否認農民可以以自己享有的土地用益物權向其他法人出資，但這裡要解決的是農村土地集體所有權本身的民事主體地位問題。另有人會提出，可將農民集體土地所有權直接規定為法人所有權，然後再劃分為股份無償分配給農民。這種看似對農民施加贈與恩賜的表象下卻掩蓋了這樣一個事實：農民在不知不覺中被剝奪了土地所有權，其得到的僅僅是有限參與的股份權。（2）按照法人的運行機理，法人在同他人的經濟交往中如果發生債務，應以自身的全部財產作為責任財產來清償。但根據我國當前法律規定，農村集體土地並不允許買賣交易，因而難以作為責任財產承擔清償責任。（3）在農村土地集體所有采法人形式時，農民雖然被分配給股份，但他們很難真正參與到法人的事務管理與決策中去。該法人往往被少數管理者所控制而成為他們謀取個人私利的工具，廣大農民的權利被虛化而使他們的權益受到嚴重侵害。有人會提出，農民作為股東可以通過行使表決權等權利來維護自身的合法權益，但根據我國的現實情況這很難真正做到，這也可以從我國農村土地集體所有的管理現狀中加以佐證。根據相關法律規定，現行農村集體事務由村民或村民代表會議決策，但村民會議召集的難度很大，很難通過討論形成集體意志，最終還是由村幹部說了算，村民會議已蛻變成村幹部為其權力尋求合法外衣的工具。在農村土地集體所有采法人所有情形下，僅在形式上由法人管理層取代村委會（很多情況下由村委會成員出任改制後的法人管理者），農民參與決策的權利事實上被剝奪的狀態並不能實質性改變。因此，農村土地集體所有法人化僅能使其外部法律關係明晰，但並不能真正解決個體成員農民與集體組織之間的土地矛盾問題。如果不顧我國農村的現實情況，從立法上規定農民集體所有權是法人所有權，就脫離了農村的實際。在非法人組織第三類民事主體已經為我國《民法總則》確認的情況下，並不應將法人寄託為解決農民集體組織土地權屬問題的唯一方式。
（三）總有：體現總分關係的農地產權制度安排
農村土地集體所有的目的在於最大程度地維護農民的利益，而不是限制甚至剝奪農民的權益。如上所述，法人制可能在事實上弱化甚至變相剝奪農民的原始地權，並不宜用來解決我國的農村集體土地產權問題。那麼，應當如何確定我國農村集體土地的權屬關係呢？有學者指出，我國當前的農村土地成員集體所有在性質上類似於總有。所謂總有，即成員資格不固定的團體，以團體的名義享有的所有權。其基本特徵是團體的成員身份相對確定但不固定，團體的成員因取得成員的身份而自然享有權利，因喪失成員的身份而自然喪失權利。總有作為一種特殊的所有形態，雖然與一般共有（主要包括按份共有和共同共有）有一定的相似之處，但它們之間區別還是十分明顯的，主要表現為：（1）一般共有本質上為個人私有；總有則體現出一定的公有成分。（2）在一般共有之場合，共有並不具有較為穩定的團體形態，權利主體仍為各共有人；而總有具有較為穩定的團體形態，總有之團體本身為權利主體，同時其成員在規約範圍內就部分權利之行使也可以成為特定權利主體。（3）在一般共有中，各共有人之合意即為共有之團體意思，二者具有一致性；但在總有中，除存在總有團體意思之外，其成員還可以有自己單獨之意思，當然成員單獨意思之行使不得與總有團體的利益相牴觸。（4）一般共有人的退出可能會導致一般共有的消滅；而總有中個別成員的退出並不導致總有團體的消滅，即總有之團體的存在不受個別成員加入或退出的影響。（5）在一般共有中，共有人退出共有或共有關係結束會導致共有份額或財產的分割；但在總有中個別成員的退出一般並不導致總有財產的分割。
總有制度在日耳曼法時期即已成為其固有法的內容。在總有的法律關係中，特定身份是成員享有權利的資格，其權利的得喪取決於身份的得喪，該權利也不得成為繼承和讓與的標的。在成員權利之上，更有團體的支配權，以統制各成員的個別權，故於全體之利益與個人之利益結合一致的範圍內，成員的個別權，始得行使。就我國現階段農村集體土地權屬狀況而言，與總有制度十分相似，具體表現為：（1）根據《農村土地承包法》第15條的規定，本集體成員身份是其取得集體土地承包權的前提；另根據該法第26條的規定，本集體成員身份喪失（如轉為非農戶口）則其集體土地承包權消滅。可見，成員身份是其享有集體組織內權利義務的前提。（2）農民對集體土地享有承包經營權，依自己意思為使用收益，但不能對集體土地隨意進行處分，即農民的個人意思既具獨立性又要受集體組織利益的約束。（3）農民對集體土地所享有的權利是潛在份，不能請求分割，即使農民退出集體組織，也不得請求對其原享有的土地權利份額進行分割。（4）個別農民退出集體組織時，集體組織並不消滅，具有團體的穩定性。可以看出，我國農村土地集體所有所展現出來的特點完全符合總有制度的特徵，因此，農民集體對本集體土地所享有的權利，只能認定為總有。需加註意的是，雖然我國農村土地集體所有認定為總有，但在具體制度的設計時還應結合我國的國情進行調整，切不可禁錮於日耳曼法之傳統總有的制度安排。例如，按照日耳曼法的規定，總有是將所有權的內容，根據團體內部的規約，加以分割。其管理、處分等支配的權能，屬於團體，而使用、收益等利用的權能，則分屬於其構成員。可見，在日耳曼法總有制度中，成員並不能對團體財產進行管理、處分，這種規定對成員權利的實現是否有益有待探討。就我國農村集體土地制度而言，如果農民對集體土地不能為任何方面的處分，則難以保證其權利最大程度地實現。因此，筆者認為，那些有助於農民對土地的使用特別是收益權能得到實現的必要處分行為，農民可以為之，但不得損害農民集體的團體利益，更不得改變農村土地集體總有的性質，對此將在下文詳述之。綜上所述，我國的農村土地集體總有應當是在繼承和更新傳統總有形式的基礎上的一種新型總有形式。
在將農村土地集體所有確定為總有關係之後，需要解決的一個問題就是在《民法典》物權編中如何設置總有這一權利。我國現行《物權法》按權利享有主體的不同將所有權分為國家、集體和私人所有，這一分類方法很不科學，它混淆了所有制和所有權的關係。因此，在修訂《民法典》物權編時應對這種分類方法加以捨棄。國家所有，以公法人所有的形式來表達；而對於農村土地集體所有，則確定為總有進行類型化規定。考慮到農村土地集體所有這種總有表現出來的新特點，應將其確定為一種特殊的所有權形式。如上所述，因總有與一般共有存在很大差異，且二者涵蓋的財產範圍也並不一致，故在《民法典》物權編中設置總有這一農村土地權利時，不建議將其規定在“共有”之下，而應當在“所有權”這一章中，單獨設立一節專門規定“總有”，使其與建築物區分所有權和共有等特殊所有權處於並列的地位。我國《民法總則》第99條第2款的規定為對農村集體土地所有權作出法人所有之外的特別規定提供了可行的立法空間。
二、農村土地承包經營權的法律性質：用益物權亦或“類所有權”？
作為落實農民生存基本保障的一項重要權利，土地承包經營權一直備受關注。在農村土地實行家庭聯產承包的較長一段時間裡，由於我國當時尚未建立起物權制度，農民享有的承包經營權只能被認定為債權，依承包合同進行保護，這種權利並不具有排他性，農民隨時面臨承包合同內容變更甚至被解除的風險。2007年頒佈實施的《物權法》明確將土地承包經營權規定為物權，這為農民排他性地利用土地、對抗村集體等肆意侵害其權益提供了強有力的保護。但社會發展、時代變遷，中國農業發展的基本問題已經由解決農民溫飽轉向提高生產效率、增加農民收益。為此，黨的十八屆三中全會所作《關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出加快構建新型農業經營體系，以實現農業規模化、專業化和現代化經營。上述農業政策目標的實現，要求土地經營權能夠順暢流轉，但目前我國法律對土地承包經營權流轉的限制頗多，特別是成員身份的限制更是嚴重製約了土地承包經營權的流轉。法律作為上層建築應當與其社會經濟基礎相適應，並隨著社會經濟基礎的變化而調整，否則就會阻礙社會的發展。因此，有必要根據我國農村發展實踐的變化對土地承包經營權制度重新加以審視。
依我國現行法律的規定，農村土地承包經營權的取得受到較為嚴格的身份限制。例如，《農村土地承包法》第15條規定以家庭承包方式承包農村土地的僅限於本集體經濟組織的農戶。該法第41條同時規定土地承包經營權的轉讓只能在經發包方同意的情況下轉讓給其他農戶。農業部頒佈的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條對轉包的規定更為嚴格，將接包方限於同一集體經濟組織的其他農戶。但傳統物權法理論將用益物權視為非所有人利用所有人的物的獨立權利，一般不與用益物權人的特定身份相聯繫。我國土地承包經營權取得和流轉這種身份上的限制事實上阻礙了農地流轉，不利於農業規模化經營。如上述討論，我們將農村土地集體所有確認為總有，對總有財產權利的享有需要擁有成員身份，這是毫無疑問的。但值得我們思考的是，是否與農地有關的所有財產權利的取得都需要擁有成員身份？對此必須加以明確。就用益物權而言，在他人對物獲得用益權利的同時所有人也會獲得對價收益，使所有人的財產價值以多種形式得到實現，如果將用益物權人也限定為具有成員身份，反倒不利於所有人財產價值的實現。因此，筆者認為成員身份的限制並不應適用於與總有財產有關的一切權利，應對其加以限縮解釋僅適用於所有權及類似性質的權利。在物權法之下，真正帶有身份性或成員權性質的，其實是集體土地所有權。由此，將土地承包經營權定性為用益物權是否適宜有待進一步探討。
土地承包經營權雖然被我國《物權法》確認為一種用益物權，但卻受到《農村土地承包法》等相關法律法規的諸多限制，使土地承包經營權作為物權所應具有的支配權屬性無法完全彰顯，其本應具有的物權功效也就大為削弱。例如，依《農村土地承包法》第37條的規定，土地承包經營權採取轉讓方式流轉的應當經發包方同意。這不僅與民法的私法品性不符，更與物權法的基本原理相違背。依法理，物權作為一種排他性支配權，物權人完全可以按照自己的意思行使權利而不受他人干涉。既然將土地承包經營權視為物權，可以自由流轉是其應有之義，又何須經發包方同意？即使總有之團體對成員行使共同所有權可以進行約束，但對他人享有的用益物權絕無權肆意干涉，即使這一用益物權基於自己的所有權而設定，其一經產生即獨立於所有權而不受所有人的束縛。有人擔心土地承包經營權如果不受限制地隨意流轉，可能會導致農民最終失去對土地的權利，從而使土地對農民的社會保障功能喪失殆盡。不可否認，就當前我國農村社會現實而言，土地確實對農民承擔著不可或缺的社會保障功能，但用益物權本身顯然難以獨自擔當此任。
依傳統民法，用益物權系以支配他人之標的物利用價值為內容之定限物權。因此，用益物權一般是所有人在自己的所有物上為滿足他人利益需要而設定的他物權。前面的分析表明，我國農村土地集體所有應當認定為一種總有關係，農民作為成員對集體土地共享所有權。作為所有人，對其所有的財產為使用、收益是其所有權的應有內容，自無需再通過為自己設定用益物權加以解決，即作為他物權的用益物權原則上不包括所有人為自己而設定的情形。但德國民法學理在此方面顯得更為開放，認為在土地上可以設立所有人用益權。不過此種情況並非常態，而是一種少有的例外，故原則上定限物權須就他人的物而設定。在特定場合，例如農民需要以其承包的土地用益物權出資時，可以先就該承包地以自己為權利人設定用益物權，然後再以該用益物權作為向其他企業的出資。但如果農民僅僅為自己使用、收益之目的，則實無自我設定用益物權的必要。
將土地承包經營權規定為用益物權，會導致作為承包人的農民再次以農地為他人設定用益物權在法理上不可行。依物權的排他性，同一物上不能存在兩個以上相牴觸的物權。所有權具有絕對排他性，故同一物上不能同時存在兩個所有權；此外，同以佔有、使用為要件的他物權亦不能同時存在於同一物之上，用益物權為其典型。正如學者指出：用益物權的享有和行使以對標的物存在佔有為前提，只有用益物權人對標的物加以實際佔有，才有對標的物加以使用、收益的可能，故原則上同一標的物上不能同時設定多個用益物權。在將土地承包經營權確定為用益物權時，因其權利的實現以對標的物的實際佔有為前提，如果承包人再以該地為他人設定用益物權進行流轉，承包人在將該土地移轉佔有給後面的用益物權人時因喪失對土地的實際佔有而致使他對土地使用收益的權利無法實現，即導致原承包人事實上喪失了土地承包經營權。一些學者以地役權為例，主張用益物權不必以對物的實際佔有為要件。筆者對此觀點不能認同。因為地役權僅為用益物權的一個特例，要用特例否定一般之整體需要充分的正當性基礎。同時，地役權和以耕作為目的的農地用益物權內容並不相同。地役權的內容是限制所有人或者使用人對土地的使用，因此不以對土地的實際佔有為前提。但以耕作為目的的農地用益物權其內容是用益權人自己對他人土地為使用行為，因此要以對土地的實際佔有為前提。
有學者也認識到如果將後設定的用益物權（農地經營權）視為一般意義上的用益物權，因其與同為用益物權的土地承包經營權的客體相同而相互排斥、無法同時存在，故主張後設定的農地經營權的客體應為權利（土地承包經營權本身），這樣與土地承包經營權的客體（農地）相異，則兩者排斥的矛盾就會迎刃而解，土地承包經營權與經營權作為不同用益物權的制度安排便能夠成立。筆者認為，上述見解對權利客體的相關法理存在認識上的誤解。依德國民法學理，權利客體確實被從兩種意義上加以理解：一種是指支配權或利用權的標的，簡稱為第一順位的權利客體，包括物和無體物（精神產品）；另一種是指權利主體可以通過法律行為予以處分（即處分行為）的標的，簡稱為第二順位的權利客體，包括權利和法律關係（權利關係）。學理主張者卡爾·拉倫茨教授進一步釋義：屬於某人所有的物是第一順位的權利客體，而存在於該物上的所有權，作為處分的標的（可以處分的對象）則是第二順位的權利客體。可見，依拉倫茨教授的見解，這裡的權利應為處分行為（處分權）的客體，而不是支配權或利用權的客體。例如，甲有一物，欲轉讓給乙，甲對該物的所有權的客體為物本身。甲要將該物轉讓給乙，必須實施一個處分行為，該處分行為針對的是甲對該物的所有權，即處分行為的客體是甲對該物的所有權。乙通過受讓取得該物的所有權，乙的所有權的客體是什麼？是甲對該物的所有權？顯然不是，乙對該物的所有權的客體仍是該物本身。同理，作為用益物權的土地承包經營權的享有者通過處分行為再次為他人設定同為用益物權的土地經營權時，土地承包經營權人的處分行為的客體為土地承包經營權，但後一用益物權人取得的土地經營權的客體並不是土地承包經營權，而是農地本身，只有通過對農地實際佔有和利用其土地經營權才能實現。因此，因二者的客體同為農地，兩個用益物權相互排斥而不能同時並存。
對土地承包經營權法律性質的認定，應當在堅持法理的基礎上，結合我國農地政策目標，以歷史發展的眼光加以分析論證。社會發展的歷史表明，落實農民對土地的權利，是政權鞏固、社會穩定的根基所在。因此，我國農村土地制度改革的方向應當是賦予農民更充分的土地權利。在前面的分析中，我們將農村土地集體所有的組織形態定性為總有關係。總有作為一種非法人團體，在集體組織自身與構成成員之間呈現出一種緊密的關係。成員集體是成員的集合，但它又不凌駕於成員之上，不是抽象於成員之外的組織，成員的全體或整體本身就是組織。因此，在總有中，其財產屬於構成成員之全體。總有的財產處分和事務管理，原則上應由全體成員集體表決共同為之。具體到我國農村集體所有的土地，《物權法》第59條首先確定了集體重大事項由集體成員共同決定，接下來的第60條則規定農村集體所有的土地由村集體經濟組織或者村民委員會等代表集體行使所有權。在這種制度安排下，農民雖然被賦予了對本集體土地重大事務的參與決定權，但過去的實踐表明農民事實上很難真正對本集體土地的處分和管理享有決定權，相關權利實際上由村幹部等少數人所掌控。但我們應當清醒地認識到，集體所有並不是村委會或任何村級組織所有，而是全體村民所有。因此，我們必須把農村集體土地的享有權和行使權真正交還給農民。
我國民法制度主要移植繼受於大陸法系，但我國的國情與大陸法系國家的差異較大。西方國家實行土地私人所有，而我國農村土地則為集體所有，這就要求我們不能只侷限於西方國家的傳統民法思維模式，而應探索出符合我國國情的農村集體土地享有和行使的制度安排。依傳統民法，總有的財產所有權由全體成員共同享有、共同行使。但這是否應為總有財產所有權行使的唯一方式？或者說總有之成員可否約定由各個成員對總有財產所有權的特定部分分別行使之？筆者認為，只要不危及農村集體土地總有的法律地位，由成員依約定對農村集體土地所有權的特定部分分別行使並非不可，當然權利的行使要受全體成員共同約定內容的限制。在總有中，所有權的內容，可依團體內部的規約加以分割。
對於土地承包經營權的設定，孫憲忠教授認為這是執政者有意識地“與民立約”的體現。這裡需要我們進一步思考的是，這個“與民立約”的內容到底應當是什麼？土地承包經營權僅僅應當是賦予作為成員的農民對本集體土地的使用、收益的權利？對本集體的土地進行使用、收益，是農民的當然權利，但農民對本集體土地的權利並不僅限於此，農民對本集體的土地還享有所有者的成員權。如果按照我國現行法律規定將土地承包經營權定性為用益物權，只能解決集體所有、農民利用的問題，沒有從根本上解決農村土地的歸屬問題。對於土地承包經營權的初始取得即農民對本集體土地的承包，其成員身份是必不可少的，這是一般用益物權所不要求的，因而我國的農村土地承包經營權絕不僅僅是一種用益物權，它還包含了所有權的內容。如上所述，農民集體總有的財產所有權既可以由全體成員共同行使之，也可以經全體約定由成員對所有物特定部分分別行使之，土地承包經營權實際上是集體組織與農民立約由農民就農地的特定部分分別行使所有權。這裡必須對所有權的享有與行使加以區分，農地所有權由總有之集體享有不可動搖，但農地所有權可以經全體成員約定分別行使之。正是在此意義上，孫憲忠教授將土地承包經營權理解為“類所有權”，這種權利本身具有所有權的性質，是一種“還權於民”的倫理性安排。
將土地承包經營權定性為“類所有權”並不違反一物一權的物權法基本原則，因為它不是在同一土地上並存兩個所有權，而是由集體組織之總有團體與其成員（農民）就土地所有權的行使範圍進行分工協作。一方面，土地的所有權主體具有集體性。另一方面，土地的所有權主體又具有個體性，集體的存在並不使個人的主體地位喪失，集體成員仍然享有權利。不僅是（總有的）團體，農民也對土地享有權利。因此，如何在農民集體組織和作為成員的農民之間進行農地所有權行使的權利配置就成為問題的關鍵所在。筆者認為，為維護總有的團體地位所必需的集體土地所有權內容之選項，皆由集體組織行使，當相關權利受到不法侵害時，由集體組織作為權利主體捍衛之，包括對抗個別成員可能對總有的團體權利發生的侵害行為。同時，為了將農村土地利益最大程度地交由農民享有，集體組織行使土地所有權的選項應限縮在最小維度範圍內，其餘的所有權內容選項均交由農民成員行使。農民在其權利行使範圍內，可以由本人親自對農地進行使用、收益，也可以以相應的農地份額為他人設定土地經營權來獲取農地流轉收益。當相關權利受到他人侵害時，農民作為權利主體可採取一切必要手段排除侵害行為，包括以訴訟主體身份尋求公力救濟；並且，當農地被徵收時，農民可作為權利主體獲得相應補償。但對可能危及農村土地集體總有地位的權利農民不得行使，例如農民無權對外轉讓其權利行使範圍內的農地所有權。當然，根據我國現行法律規定，即使是農村集體組織也不得私自買賣農村土地。在此框架下，將土地承包經營權定性為“類所有權”，開啟農村土地流轉難題的破冰之旅。
基於以上分析，在對我國《民法典》物權編進行修訂時，不宜將農民的土地承包經營權在用益物權章節中加以規定。如前所述，農村土地集體所有應當確定為總有關係，在《民法典》物權編所有權一章中作為一種特殊所有權類型專設一節加以規定。因此，農民的土地承包經營權應當在“總有”這一節中加以確認和規定，明確其“類所有權”的屬性。作為一種自物權，對農地佔有、使用的權利是農民土地承包經營權的當然內容，無需再單獨為農民設定土地用益物權。當然，農民的土地承包經營權除了包括對集體土地進行用益的權利之外，還包括對集體土地的成員權利，該成員權利既體現為對集體土地的承包權，還蘊含著對集體土地決策管理的權利。
三、以土地承包經營權為基礎設定土地經營權
農村承包土地“三權分置”的政策主張提出伊始，即受到一些法學界人士的批評，認為該主張是經濟學者主導下的理論產物，但在法理上無法獲得有力支持。例如高聖平教授認為，所謂“三權分離”的經濟邏輯無法在法律上找到其適法的定位。單平基副教授指出，土地所有權無法同時派生（同為用益物權的）土地承包經營權和土地經營權，（作為用益物權的）土地承包經營權之上亦無法生成具有用益物權性質的土地經營權。申惠文博士認為：農地所有權是法律概念，而農地承包權和農地經營權不是法律術語。三權分離是經濟學主導農地改革政策的形象表述，存在明顯的法學邏輯悖論。就農地承包權和農地經營權而言，確實非為我國現行物權法上的概念，在大陸法系民法上更無適法的定位，因而學者的批判意見甚值我們關注。同時需要進一步思考的是，在法律制度建設和相關學理研究中，我們是應固守大陸法系傳統民法理論的價值和觀念，還是應根據社會現實的變化和需求而隨之進行必要的立法創新與調整？
法律制度，只是表明和記載經濟關係的要求而已，因此法律的內容必須隨社會經濟關係的不斷變化而調整。就我國農村近些年的發展變化，有學者指出：隨著農村勞動力離農化趨勢加大，承包權與經營權發生事實上的分離，對這兩束權利合一設置的制度安排就暴露出明顯的缺陷：農戶因擔心喪失土地承包權，只得將經營權向熟識的人流轉，影響土地的經營效益。可以看出，將土地承包經營權規定為單一性用益物權與我國農村社會發展的現實需求並不吻合。立法上顧此失彼的狀況，源於對該權利性質的認識不足，將承包土地上的權利集合體，簡單理解為一項權利。因此，將農村承包土地上的權利進一步細化是當前農村社會發展迫切而客觀的要求，“三權分置”主張順應了這一社會現實需要，但如何使其成為具有可操作性的制度安排需要深入的法理論證。
法學界的眾多學者已經對農村承包土地“三權分置”從制度構建上表達自己的見解。例如，丁文教授在堅持土地承包經營權為用益物權的基礎上提出將土地承包權與土地承包經營權相分離，並認為土地承包權一種具有身份屬性的成員權。學者的創新精神值得肯定，但這樣的農村土地制度安排會產生一些問題。首先，身份權原則上不具財產價值，因此將土地承包權作為成員身份權與土地承包經營權分離後，農民要對農地進行使用、收益，單獨取得土地承包權還不行，仍須另外取得該農地的用益物權，這對農民著實不便，也讓人質疑將土地承包權分離出來的意義何在？其次，在農地所有權之下並行分離出具有成員身份屬性的土地承包權和單純具有財產屬性的土地用益物權，在土地用益物權流轉後會導致農民對土地的財產性權利喪失。因為土地用益物權是以農地所有權為母權利設定的，由土地所有人為他人設定用益物權，而依我國現行法律規定，農民集體組織才是農村土地的所有人，則土地用益物權應由農民集體組織而不是農戶來設定。在這種情況下，如該土地用益物權流轉後，農民只剩下不具有財產內容的土地承包權，即使該用益物權因期限屆滿等原因而消滅時，相應的權能也只能恢復到農地所有人之處，並不會復歸於農戶名下。因此，這樣的制度設計最終可能導致農民的權利被架空，其對土地的財產權利遭到嚴重侵害。
農村土地制度改革的政治倫理底線是隻能強化而不能減損農民已經獲得的權利。因此，在圍繞落實“三權分置”的政策目標進行農村土地制度改革時，應當以農民享有的土地承包經營權作為土地用益物權產生的出發點，同時也是土地用益物權的最終歸宿點，即應當以農民的土地承包經營權為源權利設定、分離出土地經營權。正如蔡立東教授等所指出的，作為制度創新產物的經營權等新型農地權利，只有嫁接在土地承包經營權之上，才能存活。唯一遺憾的是，蔡立東教授等在提出以土地承包經營權為基礎分離出土地經營權的同時，仍堅持傳統觀點認為土地承包經營權為用益物權，而將土地經營權認為是設定於土地承包經營權之上的權利用益物權。筆者在前文中已加以論證，土地經營權作為用益物權其客體只能是農地本身而不是權利，如果再將土地承包經營權認定為用益物權，基於物權的排他性二者不能同時並存於同一農地之上。因此，我們堅持認為，土地承包經營權是農民集體土地總有關係下農民個體成員行使農地所有權的表現形式，在法律性質上為“類所有權”。對於該權利在法律上的術語，到底應確定為土地承包經營權、還是類所有權或準所有權，存有爭議。筆者認為，我們並不應當過分糾結於其具體的名稱為何，賦予其應有的實體權利才是問題的關鍵。在農村土地制度改革中，我們應儘量做到改革成本最小化。鑑於我國現在已經對農村土地進行確權頒證，農民獲得的證書上載明的權利名稱就是土地承包經營權，同時農民對這一名稱已經耳熟能詳了，因此沿用這一名稱是理性和必要的，只不過是要明確其性質是“類所有權”而不是用益物權。
在明確土地承包經營權為“類所有權”的基礎上，我們進一步勾勒出農村承包土地“三權分置”制度改革的思路：以農民享有的土地承包經營權為基礎設定用益物權進行流轉。對於所設定的用益物權的名稱，學者提出的見解有土地使用權、土地耕作權等等，筆者一如前述原因對其名稱問題不做過多討論，基於研究的方便，本文采用上述政策文件中提出的土地經營權這一概念。這一制度安排具有重大的現實意義：以農民享有的土地承包經營權為母權利或源權利來設定土地經營權，在作為用益物權的土地經營權分離流轉後，具有身份性特徵的土地承包權仍保留在農民手中。在這裡，土地承包權並不宜單獨分離出來作為一項獨立的權利，而是留存在土地承包經營權中的具有身份限制的權能，即土地承包權為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。這樣的制度安排並不是在土地承包經營權之上直接平行地分離出土地承包權和土地經營權，而是在土地承包經營權上設定土地經營權作為用益物權，具有身份性的土地承包權作為權能保留在土地承包經營權之中，在土地經營權因期限屆滿等原因消滅後，農民的土地承包經營權又恢復到“類所有權”的圓滿狀態。即土地經營權由農民的土地承包經營權而生，並最終恢復到農民的土地承包經營權之中而不是恢復到集體組織的所有權之中。這樣，農民並不因土地流轉而喪失對土地的控制權，由此真正實現農村土地的社會保障功能和流轉功能兼顧。土地承包經營權所具有的可以設定土地經營權之用益物權的功能也說明通過家庭承包方式取得的承包經營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。土地承包經營權作為“類所有權”應當是無期限的，這也與黨和政府提出的穩定農村土地承包關係並保持長久不變的政策目標相吻合。而土地經營權作為用益物權，則可以由農民和土地使用人根據需要約定期限。這樣的制度安排，在法理上是可行的，而且也能夠很好地貫徹落實黨和政府農村土地制度改革的重大方針政策。
之所以將土地經營權設定為用益物權而非債權性使用權，是因為這樣更有利於對農民之外的土地利用人即土地經營者進行保護。如果將土地經營權定性為債權性土地使用權，即農民和農地經營者之間體現為一種合同關係，則農地經營者隨時要面臨農民違約而收回土地的風險。當然這一情況發生時農地經營者可以要求農民承擔違約責任，但農民可以用來承擔責任的財產可能非常有限，唯一值錢的房屋作為其棲身之所很難被執行，而農業規模化經營的前期投入成本又比較高，致使農地經營者即使贏得訴訟但因執行困難而最終遭受重大損失。可見，債權性土地使用權難以為大規模集中經營提供產權保障。而將土地經營權設定為用益物權，基於物權的排他性，不僅可以排除第三人的侵害行為，還可以對抗農民期限屆滿前隨意收回土地。當然，我們並不否認農民可以和土地經營者通過約定進行債權性土地流轉，但此時的流轉方式稱之為土地租賃而不是設定土地經營權。土地用益物權和土地債權性利用權形成了土地利用的二元體系，對農地的利用，到底是通過訂立債權契約的形式進行，還是通過設定用益物權的方式進行，取決於當事人主觀需要、客觀情事、交易成本、法律文化等因素。作為用益物權的土地經營權除具有上述排除第三人和源權利人（農民）不法干涉的功能外，相較於債權性的土地租賃權還具有以下優勢：（1）土地經營權可以成為抵押權的客體，在制度上革除對農地財產權利流轉的束縛，為集約利用土地和土地權利金融化提供製度支持。但債權期限具有任意性，內容具有相對性，不但其權利價值難以量化，其設定方法也難以公示，所以債權性的土地租賃權不具備成為抵押權客體的條件。（2）土地經營權脫離了身份屬性的限制成為純粹的財產性權利，其取得主體不限於本集體成員農民，完全可以作為繼承權的客體。而債權性的土地租賃權以人的信用為基礎，不具有完全自由的讓與性及繼承性。（3）土地經營權為對物之權利，僅受所有權的限制，其標的物之所有人只負容忍用益物權人用益其物的消極義務。而出租人除應將標的物交付承租人使用外，於租賃期間更負有保持租賃物合於約定用益狀態的積極義務。可見，物權性的土地經營權具有債權性土地租賃權所不具有的功能，如果單純的土地租賃權能夠滿足農地經營者的各項要求，就沒有必要如此費盡心力對農村承包土地進行權利分置了。因此，這裡的土地經營權是具有特定含義的，它是在土地承包經營權之外創設具有物權效力的經營權。
四、結語
我國當前的農村土地制度已經不能滿足構建新型的農業經營體系，發展農業規模化、專業化、現代化經營的要求，因此農村土地產權制度改革勢在必行。上文所述，我國農村土地集體所有實質上為一種總有關係，土地承包經營權是農民作為成員行使集體土地權利的方式表現，法律性質上屬於自物權而非他物權，是非常接近所有權的“類所有權”，也是創設土地經營權（他物權）的基礎。民法典編纂中對物權編進行修訂時，農村承包土地“三權分置”的法律結構構思如下：在所有權一章中專設“總有”一節對農村集體土地所有權做出規定，在總有內部，農民集體和個體成員就農地所有權的行使進行權利分配，對於維護農村土地集體總有法律地位所必需的權利由總有集體統一行使，除此之外的權利如對農地使用、收益以及在農地上設定用益物權流轉的權利皆可交由個體成員農民分別行使。同時，在“總有”一節中將集體成員農民的土地承包經營權確認為“類所有權”（自物權），其不僅包括農民對集體土地用益的權利，還包括農民對集體土地的成員權利。在此基礎上，以農民的土地承包經營權為母權利或源權利設定用益物權性質的土地經營權進行流轉，而具有成員身份限制的土地承包權作為土地承包經營權的相關權能保留在農民手中。在因期限屆滿等原因致土地經營權消滅時，相應的用益權能又恢復到農民的土地承包經營權之中。這樣的制度安排，既能夠促進農地基於利用的需要有效流轉，又能夠保證農民不因土地流轉而最終失去土地。
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