淺談勞動法中的「代通知金」

所謂”代通知金”,是指用人單位依據《勞動合同法》第40條(以下簡稱第40條)規定解除勞動合同,未能提前一個月通知勞動者,向勞動者額外支付一個月工資“代替”通知期的一種補償金。“代通知金“是民間俗稱,並非正式的法律術語,其在《勞動合同法》的表述是“額外支付勞動者一個月工資”。

一、 “代通知金”產生的前提

我國《勞動合同法》有關合法解除勞動合同的規定共有六條(即第36條至41條),只有用人單位依據第40條規定解除與勞動者的勞動合同時,才有可能需要向勞動者支付“代通知金”,另外五條解除情形,均未規定必須支付“代通知金”。

第40條是關於無過失性辭退的規定。從法理角度上說,第40條規定的三種情形,屬於勞動合同履行過程中客觀情況發生了變化,這些變化不以勞動合同當事人雙方的意志為轉移,並非勞動合同當事人的過失所致,這些客觀原因,既有用人單位的原因,也有勞動者的原因。為了保障用人單位的利益,法律賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權利,同時,為了保障勞動者的利益,法律規定了用人單位應當向勞動者支付經濟補償金,在沒有提前一個月通知勞動者時,需要向勞動者支付“代通知金”,其目的是為勞動者尋找新的工作提供時間上的保障。

二、 “代通知金”適用的情形

第40條規定了以下三種有可能支付“代通知金”的情形:

1.勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作

其一,必須是勞動者患病或者非因工負傷。這是相對勞動者工傷或視同工傷而言的,也是依據此情形合法解除勞動合同的前提。

只有在上述三個要件同時成就時,用人單位才能解除與勞動者的勞動合同,否則則可能構成違法解除勞動合同,需要承擔不利後果。

2.勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作

其一,必須是勞動者不能勝任工作。我國原勞動部辦公廳於1994年頒佈的《關於〈勞動法〉若干條文的說明》第26條,“不能勝任工作,是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準,使勞動者無法完成。”。

其二,必須是經過培訓或者調整工作崗位後仍不能勝任工作。當產生勞動者不能勝任工作時,用人單位可以通過相關的技術技能培訓,提高其職業技能,以達到符合崗位技能要求,或者,用人單位也可以通過給勞動者調整適合其工作技能的崗位,來使其“勝任”工作。

3.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議

其一,必須是勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行。所謂客觀情況發生重大變化,是指用人單位發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如搬遷、被兼併、資產轉移等。客觀情況發生重大變化,可能是企業生產經營需要導致,也可能是國家政策、法律法規的改變所致,或者是地方政府的產業結構調整所致。

其二,經勞動合同雙方當事人協商,未能就變更勞動合同內容達成協議。用人單位客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行,並不必然導致勞動合同的解除,若雙方當事人能夠通過協商,就勞動合同不能履行的條款進行變更,且雙方達成一致意見,則無需解除勞動合同。只有在無法就勞動合同變更協商一致的情況下,用人單位才能依據本條規定解除與勞動者的勞動合同。

需要強調的是,第40條規定的三種情形,為絕對情形,並沒有類似“法律、法規規定的其他情形”這樣的兜底性條款,不得擴大解讀。

三、 “代通知金”的計算基數

關於“代通知金”的基數,《勞動合同法實施條例》有明確的規定,該條例第20條規定,“用人單位依照勞動合同法第四十條的規定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。”

由此可見,“代通知金”的計算基數與經濟補償金的計算基數是不同的,前者的標準是“勞動者上一個月的工資標準”,其主要特點是沒有上限,後者的標準是“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”,並且“勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低於當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。”、“勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付”,其主要特點是“平均”和“下限上限”。

值得一提的是,“代通知金”與用人單位違法解除勞動合同所支付的賠償金是互斥的,二者不可兼得。前者產生於用人單位合法解除勞動合同的情形,依附於經濟補償金,後者則產生於用人單位違法解除勞動合同的情形,二者之間並非重疊關係。因此,當用人單位違法解除勞動合同時,其應當按經濟補償標準的二倍向勞動者支付的賠償金,而無需再另行支付“代通知金”。


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