獬豸
獬豸（ xiè zhì）是神話傳說中一種能辨曲直的神獸，見人爭鬥就用角去頂壞人。又有神羊、獨角獸之稱，它是勇猛、公正的象徵。法院門口擺放神獸即為
獬豸，寓意公平正義。
在網絡時代，虛擬財產被“竊”案多發，司法裁判中存在諸多觀點，刑法理論對此也有爭議。問題在於，虛擬財產在刑法中如何定位以及選擇何種保護路徑。
虛擬財產刑法保護的司法變遷
關於虛擬財產的刑法性質以及虛擬財產犯罪的刑法規制，在司法實務中有著明顯的變遷過程。2009年2月28日全國人大常委會頒佈了《刑法修正案(七)》，增加了285條第2款，設立了非法獲取計算機信息系統數據罪。該罪是指違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者採用其他技術手段獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，且情節嚴重的行為。非法獲取的行為方式上包括竊取，同時也包括騙取。
在增設了非法獲取計算機信息系統數據罪之後便涉及到一個問題，即虛擬財產是財物還是數據，利用盜竊的手段獲取虛擬財產構成盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統數據罪？以有關部門就周某案徵求最高人民法院研究室意見為轉折點，在2010年之前，多數意見普遍認為盜竊虛擬財產涉嫌盜竊罪而不是非法獲取信息系統數據罪；而在2010年之後，盜竊虛擬財產則普遍被認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。
01
孟某等盜竊罪
孟某、何某入侵公司的在線充值系統，竊取Q幣和遊戲點卡後在網上低價拋售。
上海市黃浦區人民法院認為，Q幣和遊戲點卡是騰訊公司、網易公司在網上發行的虛擬貨幣和票證，是網絡環境中的虛擬財產。用戶以支付真實貨幣的方式購買Q幣和遊戲點卡後，就能得到發行Q幣和遊戲點卡的網絡公司提供的等值網上服務，因此Q幣和遊戲點卡體現了網絡公司提供網絡服務的勞動價值。被害公司是Q幣和遊戲點卡的代理銷售商，按照合同約定的折扣，通過支付真實貨幣，從騰訊公司、網易公司得到Q幣和遊戲點卡。被害公司付出對價後得到的Q幣和遊戲點卡，不僅是網絡環境中的虛擬財產，也代表著被害公司在現實生活中實際享有的財產，應當受刑法的保護。
由此，上海市黃浦區人民法院以盜竊罪判處被告人孟某有期徒刑3年，緩刑3年，並處罰金人民幣3000元；以盜竊罪判處何某有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月，並處罰金人民幣2000元。
02
周某非法獲取計算機信息系統數據罪
周某於2008年從網上購買了Pschare軟件（一種木馬軟件，其作用是用於遠程操縱他人的計算機信息系統，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據），通過向聊天對象的計算機發送該軟件，對他人的計算機進行遠程操縱，獲取對方的遊戲賬號和密碼，然後採取直接竊取或者是修改密碼的方式盜竊他人“面對面365”網絡遊戲的遊戲幣，將對方的遊戲幣轉移到其註冊的賬號中。之後，周某按照遊戲幣兌換人民幣的比率，將盜竊的遊戲幣放到以其父親的名字在淘寶網上註冊的網店銷售牟利。自2009年3月起至8月，周某共作案200餘次。案發後，周某退回贓款20816．3元，公安機關追回贓款4700元。
對於本案的定罪存在兩種意見，多數意見認為被告人周某的行為構成了盜竊罪，少數意見認為被告人周某的行為構成了非法獲取計算機信息系統罪。2010年10月，有關部門就利用計算機竊取他人遊戲幣非法銷售獲利如何定罪問題徵求最高人民法院研究室的意見。
最高人民法院研究室經研究認為，虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統數據。虛擬財產不是財物，本質上是電磁記錄、是電子數據，這是虛擬財產的物理屬性。利用計算機竊取他人遊戲幣的非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。
03
楊某非法獲取計算機信息系統數據罪
被告人楊某於2013年6月至10月間，在北京市朝陽區南湖東園一小區內，利用北京新娛兄弟網絡科技有限公司（以下簡稱新娛公司）的51wan遊戲充值平臺漏洞，自主編寫充值平臺接口程序，多次生成虛假支付反饋信息，獲取新娛公司運營的《神仙道》遊戲虛擬貨幣“元寶”110餘萬個，致使新娛公司向該遊戲的聯合運營公司結算“充值收益分成”共計人民幣33984元。
法院經審理認為，楊某的犯罪對象為“遊戲虛擬財產”，該對象缺乏現實財物的一般屬性，不符合公眾認知的一般意義上的公私財物，而“遊戲虛擬財產”的法律屬性實為計算機信息系統數據，楊某通過侵入計算機信息系統獲取“遊戲虛擬財產”，實質上屬於非法獲取計算機信息系統數據行為。因此，公訴機關指控犯盜竊罪罪名有誤，法院予以糾正。鑑於被告人楊某能夠如實供述犯罪事實，當庭認罪態度較好，其親屬已代為退賠被害公司的經濟損失，取得了被害公司的諒解，故一審法院對被告人楊燦強依法予以從輕處罰。被告人楊某犯非法獲取計算機信息系統數據罪，被判處有期徒刑8個月，罰金人民幣2000元。
通過上述三個案例可以發現，在案例一中，遊戲虛擬財產的財產屬性被認可，即“網絡環境中的虛擬財產，代表著被害公司在現實生活中實際享有的財產，應當受刑法保護”，從而屬於盜竊罪的犯罪對象“財物”。而案例二、案例三則作出了相反的裁判，虛擬財產的財產屬性被剝奪，即“虛擬財產不是財物，是電子數據，虛擬財產缺乏現實財物的一般屬性，不符合公眾認知的一般意義上的公私財物”，從而被認定為非法獲取計算機系統數據罪。
虛擬財產的理論定位
在計算機犯罪出現之後，司法實務幾乎完全否定了虛擬財產的“財物”性質，給出的理由主要是三點，即價值的虛擬性、價值的相對性、價值的難以確定性。
隨著網絡空間的滲透，虛擬財產的價值性越發明顯，這一點我們無法否認。正如陳興良教授所言：“虛擬財產和現實財產之間，在網絡上存在一定換算途徑和交易機制。虛擬財產可以通過一定的方式轉變成為現實財產。對於虛擬財產，如果能夠按照傳統財產加以保護，就可以直接把虛擬財產視同為財物。”
《網絡遊戲管理暫行辦法》第二條規定：“網絡遊戲虛擬貨幣是指由網絡遊戲經營單位發行，網絡遊戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或間接購買，存在於遊戲程序之外，以電磁記錄方式存儲於服務器內，並以特點數字單位表現的虛擬兌換工具”。可見，虛擬財產實際上是以電磁記錄方式存儲於網絡空間，並以數據作為呈現載體的。
虛擬財產的載體雖是數據，卻無法推定虛擬財產無價值，這是因為：第一，虛擬財產其實並不“虛無”，依附於網絡空間並不意味著它不存在。第二，虛擬財產同現實物品一樣也是一種勞動創造，需要付出精力、財力、勞動。在互聯網+的時代背景下，我們已經不難理解虛擬財產的價值屬性。虛擬世界同現實世界之間本身便具有一定的穿透力，可以交換，也可以換算。第三，虛擬財產的價值具有確定可行性，目前虛擬財產具有廣大的交易市場，根據市場價格可以確定虛擬財產的價值，只是如何進一步加以明確的問題。第四，財產犯罪對象具有三個特徵，即佔有、管理可能性、轉移可能性、有價值性。相較於財物的三個特徵，虛擬財產不缺少任何一點，同樣可以被管理、使用、佔有、處分、交換、買賣。第五，將虛擬財產解釋為“財物”並不違反罪行法定原則。擴張解釋與類推解釋的判斷，不僅要考慮用語的原有涵義，也要考慮用語的發展趨勢。虛擬財產這一用語的使用，意味著財產的分類不僅包括有體物與無體物，還有現實財產與虛擬財產。
當前，虛擬財產主要分為三類，一是賬號類虛擬財產，比如認證信息；二是物品類虛擬財產，比如寶器；三是貨幣類虛擬財產，比如錢幣。我們認為，凡是具有財物屬性的虛擬財產當然可以成為財產犯罪的對象。
虛擬財產的刑法保護
虛擬財產是否同時具備數據性與財產性，觀點不同導致的罪名選擇也會不同。只承認虛擬財產數據性的，對於通過計算機竊取虛擬財產而言，可以被定性為非法獲取計算機信息系統數據罪。承認虛擬財產的價值性又可分為多種觀點，一種主張構成竊取虛擬財產構成盜竊罪，因為針對計算機犯罪保護的是網絡空間秩序，而不是財產權利；另外一種則主張是想象競合犯或者是法條競合犯。
如上所述，虛擬財產同時具備了數據性與價值性的特徵，竊取虛擬財產便涉及到非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪。而至於是想象競合犯還是法條競合犯的問題，陳興良教授和劉明祥教授給出了相反的結論，陳教授主張是想象競合犯，劉教授則認為是法條競合犯。
我國刑法理論通說認為，想象競合犯是實質的一罪，同實際的數罪相比，它只有一個行為，缺乏行為要件；同單純的一罪相比，它又超出了結果要件，具有其他危害性。而法條競合，則是由於法律規範之間的錯綜複雜而致使發生競合關係。想象競合犯同法條競合的根本區別在於，想象競合犯是假想的競合，運用一個罪名無法對犯罪行為作出完整的評價。相反，在法條競合的情形下，只用一個罪名便可以完整地評價犯罪行為，因為法條競合是單純的一個罪名。
非法獲取計算機信息系統數據罪保護的法益是網絡秩序，而非個人的財產權利。竊取虛擬財產的行為，既破壞了網絡秩序，同時也侵犯了財產權利。運用非法獲取計算機信息系統數據罪規制，無法完整地評價犯罪行為，尚有多餘的結果要件無法被此罪所涵蓋，即財產權利無法被保護。此外，非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪的競合主要是因為犯罪事實的發生，即虛擬財產同時具有數據性與財產性，而非法條關係本身的交錯。因此，在筆者看來，二者是想象競合犯，應當從一重處斷。
（作者單位：北京市煒衡律師事務所）
虛擬財產刑法保護的司法變遷
校對：彭易悅
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