2018年6月15日，證監會發布就修訂《上市公司治理準則》（以下簡稱"《準則》"）公開徵求意見的通知及徵求意見稿（意見反饋截止日為7月14日），該《準則》中關於上市公司獨立董事的規定存在一個問題：對與上市公司存在業務往來的機構、組織中的高管、股東等任職上市公司獨立董事的情形，欠缺明確規範和約束。
如在已過去的寶能集團收購萬科股份引發的"寶萬之爭"事件中，就"是否引進深圳地鐵入股萬科"等形成的萬科董事會決議，則因時任萬科公司獨立董事張利平迴避表決而被小股東訴諸法院要求撤銷。而該案在法院審理中，獨立董事張利平多年任職高管的美國黑石集團與萬科公司之間長期存在的多起大宗資產交易也被公開，張利平獨立董事的"獨立性"及其萬科公司獨立董事的任職資格隨即引起社會廣泛關注與質疑。同時，"獨立董事在明知不具備繼續擔任獨董的情形下隱瞞不報的法律責任及相應規範"等法律問題，也引起法律界的廣泛議論和思考。
我國目前惟一專門規範上市公司獨立董事的法律性文件《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（證監發[2001]102號，以下簡稱"《指導意見》"）第三條明確規定："獨立董事必須具有獨立性"，同時，規定了不得擔任獨立董事的人員情形，其中就包括了"為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員"。但是，該規定不完善，僅規定為上市公司（含其附屬公司）提供財務、法律、諮詢等服務業務的人員不能作為上市公司獨立董事，並未將與上市公司（含其附屬公司）發生業務往來的
其它公司的高管等人員囊括在內。而此次《準則》（徵求意見稿）也未對此作出相應修訂。為此，作為上述萬科公司獨立董事張利平引發的小股東訴萬科公司董事會決議撤銷案的原告代理律師（宋一欣律師、郭捍東律師、韓炯律師），現謹根據辦理該案所得體會及其它相關公司治理實踐，特對《準則》提出如下修訂建議：
1、 在《準則》"獨立董事"一節，是否可考慮增加或明確規定:"獨立董事不得為與上市公司及其控股股東、其各自附屬企業有業務往來的公司擔任高級管理人員、合夥人或控股股東的人員"等。（附立法例：《保險機構獨立董事管理辦法》【銀保監發〔2018〕35號】第十條：獨立董事應當具有獨立性。有下列情形之一的，不得擔任保險機構獨立董事：...（四）近1年內在與保險機構及其控股股東、其各自附屬企業有業務往來的銀行、法律、諮詢、審計等機構擔任高級管理人員、合夥人或控股股東...）。
2、 在《準則》"獨立董事"一節，是否可考慮增加或明確規定:"獨立董事不得隱瞞其獨立性重大缺陷或已喪失的情形"等。（附立法例：《保險機構獨立董事管理辦法》【銀保監發〔2018〕35號】第五十一條：獨立董事存在下列情形的，中國銀行保險監督管理委員會可以按照有關法律、法規和規章的規定，採取責令改正、通報、監管談話、出具監管函等監管措施，或視情節依據相關法律法規對其作出行政處罰：...（四）經查實獨立董事存在主觀隱瞞其獨立性重大缺陷的；...）。
（作者：上海漢聯律師事務所、上海市法學會金融法研究會公司治理與金融研究中心、上海市法學會金融法研究會金融消費者投資者法制研究中心）
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