8月31日，《電子商務法》歷經四次審議修訂後經全國人大常委會表決通過。
從“醞釀萌芽”到“瓜熟蒂落”，《電子商務法》的出臺可謂千呼萬喚、備受矚目。根據《2017年度中國網絡零售市場數據監測報告》，2017年國內網絡零售市場交易規模達71751億元，同比增長39.17%，預計2018年網絡購物用戶規模將突破6億人。[1]
在電子商務如此蓬勃發展的同時，也屢屢出現“真品”非“正品”和網購商品/服務嚴重侵害消費者權益的事件。在此背景下，《電子商務法》如何回應電商健康發展和保護消費者權益的需求？
本文將就《電子商務法》出臺過程中特別受到關注的幾個方面進行解讀。
一
“電子商務經營者”的界定
近年來，微商、網絡直播隨著分享經濟、O2O、社交網絡平臺的快速發展而產生，其經營形態與傳統電商風格迥異，是否應歸屬電商經營者範疇也自始存在爭議。
前三稿中，《電子商務法》中
“電子商務經營者”的內涵和外延不斷擴張：一審稿——“電子商務第三方平臺和電子商務經營者”
二審稿——“自建網站經營的電子商務經營者、電子商務平臺經營者、平臺內電子商務經營者”
三審稿——加入“通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者”
除了第二條第三款明確排除的主體外，已基本涵蓋了通過互聯網進行營銷活動的所有經營主體。
對電子商務經營者的界定之所以重要是因為關係到主體對應的權利義務。
按照上述定義，通過微信、論壇社區、直播平臺等方式銷售商品或者提供服務的經營者都屬於“電子商務經營者”。
那麼，與之相對應的社交媒體是否屬於《電子商務法》第九條中所指“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發佈等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”？
該等社交媒體雖然不是為了電子商務而設立，也並未對發佈的商品內容進行實質管理，但事實上為部分電子商務行為提供了平臺和服務，例如部分平臺可以通過小程序等方式直接接入商品銷售的界面。
我們認為，此類社交平臺顯然不同於傳統電商平臺，不應該簡單適用其是否提供了網絡經營場所和信息發佈的標準。
在判斷平臺是否介入或者為具體的交易提供了服務時，至少應當從平臺在交易中直接或間接獲利的情況、平臺對賣家信息以及客戶信息的接觸和控制程度、消費者在具體交易過程中是否足以產生對平臺服務的合理信賴等因素進行考慮。
隨著電商的發展，我們會持續關注後續的執法和司法部門對該類爭議的處理實踐。
二
跨境電商是否適用該法
關於跨境電商是否適用《電子商務法》的問題，該法在四審後增加了一條：“電子商務經營者從事跨境電子商務，應當遵守進出口監督管理的法律、行政法規和國家有關規定。”
因此可以明確的是，境內從事跨境電商的經營者同樣適用該法，而且與跨境相關的經營行為應當同時遵守海關法等進出口監管法律法規。
另外，在“電子商務促進”一章，該法專門強調了國家促進跨境電子商務發展，將建立健全與跨境電子商務配套的海關、稅收、進出境檢驗檢疫、支付結算等管理制度。
近年來，隨著跨境電商綜合試驗區不斷推廣，跨境電商零售進口的稅收過渡政策穩定實施，預計國家將根據過渡期政策實施情況，制定針對跨境電子商務的法律法規並與《電子商務法》相銜接，值得跨境電商從業主體持續關注。
三
電商經營者的註冊登記
電子商務主體的註冊登記在審議過程中一度極具爭議，《電子商務法》最終確定“電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記”，同時明確“個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。”
如此規定是為了實現“易辨識、可溯源、能追責”的交易安全和便利監管目的以及維護線上線下標準統一的商主體登記公示制度。
從交易安全和市場監管的角度來講，網絡交易的虛擬市場更加依賴登記的信息和程序的保障。
《電子商務法》通過第二十七條規定電商平臺應當承擔平臺內經營者的信息核查義務，以及第二十八條規定電商平臺向市場監督管理部門和稅務部門報送平臺內經營者的身份信息，將電商平臺作為第三方信息審核和登記的制度和工商部門的註冊登記制度進行了銜接，這有望解決之前普遍擔心的電商經營者的註冊信息如何確保其真實和有效的問題。
但在微信、微博和論壇等社交平臺上的電商經營者，如何保證其登記信息符合實現市場監督管理和保障消費者權益的需求？這有待執法部門進一步梳理對此類電商的註冊登記和監管規則。
另外，線上線下的登記制度如何銜接也是尚待進一步明確的問題。
例如同時在線上線下開展經營活動的電商是否需要重複登記？在線下無實體店鋪、僅在線上經營的電商是否可以基於互聯網的虛擬和跨地域性質，允許其在全國任何一個地方通過聯網在線登記，登記地點與經營地或住址不要求必須一致？是否全國放開對住宅作為經營場所進行登記的限制，以符合眾多個體戶電商以家庭住址為實際辦公地點的現實需求？對豁免登記的“零星小額交易活動”，是否可以通過規定交易數量、頻次標準來明確標準？
上述問題仍有可能在具體操作中引發爭議，需要實施細則或者執法實踐予以明確。
四
平臺經營者的責任承擔
電商平臺的責任承擔是立法過程中的核心問題，審議過程中一直存在廣泛爭議。
《電子商務法》第三十八條第一款規定：電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務侵害消費者合法權益且未採取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任；
第二款規定：電商平臺對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務或者對消費者未盡到安全保障義務的依法承擔相應的責任。
如何理解“相應的責任”是理解法條規定的電商平臺責任的關鍵，我們認為有以下兩點值得討論：
第一，如何確定責任形式？
“相應”責任並非是法律概念，最終稿規定“相應”責任實際上回避了公眾對該等情況下電商平臺責任承擔的爭議，使該條成為一個籠統指向的條文。
何為“相應的責任”？應當根據已經生效和施行的《民法總則》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《網絡交易管理辦法》等法律法規中可以適用於電子商務民商事法律關係的法律規則，以及《電子商務法》本身的其他條文來確定具體個案中的責任承擔問題，因此既有可能是補充責任、按份責任，也有可能是連帶責任或者其他類型的責任形式。
例如平臺未能盡到安全保障義務的過失和平臺內經營者的故意或過失直接結合發生同一損害後果的,將作為共同侵權責任人承擔連帶責任。
第二，如何確定審核義務和安全保障義務的注意義務程度？
根據《電子商務法》第二十七條，電子商務平臺的審核義務包括審核平臺內經營者的身份、地址、聯繫方式、行政許可等信息的真實有效性並定期核驗更新。
我們認為，該等審核義務應當限制在“合理注意義務”的範圍內，特別是針對一些普通電商平臺無法通過正常渠道以及正常成本完成的相關信息核查應當審慎要求，否則既不具有可操作性，也違背了公平原則；同樣，對於平臺的安全保障義務也應當符合平臺作為交易第三方的定位，以可以控制和管理風險的主體承擔主要義務為原則，除非電商平臺根據侵權責任認定規則被置於特定的注意義務之下，例如消費者已經明確通知和要求平臺予以協助，否則不宜過度擴大電商平臺在線下的安全保障義務。
總而言之，平臺的注意義務應當合理認定並符合公平原則，過高的義務要求會抬高進入平臺的門檻，最終提高消費者的交易成本。
五
的“紅旗原則”與“避風港原則”
《電子商務法》明確了“紅旗原則”與“避風港原則”，要求電商平臺經營者在知道或者應當知道的情況下，或者在接到知識產權權利人的侵權通知後，及時採取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施維護權利人權利，否則應當與平臺內經營者承擔連帶責任；並且在平臺內經營者實施侵犯知識產權行為時未依法採取必要措施的承擔罰款最高至200萬的行政責任。
值得注意的是，《電子商務法》規定“採取必要措施並將該通知轉送平臺內經營者”，換言之，“轉送通知”義務的履行並不能作為電商平臺遲延採取必要措施的抗辯。
六
明確禁止限制、排斥競爭行為
對於電商平臺為了遏制競爭對手、要求入駐商戶與自己簽署獨家銷售協議的情形，《電子商務法》禁止具有市場支配地位的電商平臺濫用市場支配地位，排除、限制競爭。
實際上，2015年10月頒佈的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》已明確提出“禁止網絡集中促銷組織者限制、排斥平臺內的促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動”。
《電子商務法》再次回應此問題，並且規定了電商平臺經營者與平臺內經營者的公平交易條款，禁止電商平臺對交易進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用，否則由市場監督管理部門責令限期改正並可以處5萬元以上50萬元以下或者
50萬元以上200萬元以下的罰款。七
約定付款後合同
不成立的格式條款無效
《電子商務法》第四十九條第二款規定，商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立；電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款後合同不成立，否則格式合同無效。
這是對電商合同成立時間點的一個重要規定。
目前電商平臺的格式條款中，一般會包括“本網站上展示的商品和價格等信息僅僅是要約邀請，客戶提交訂單的行為是訂購要約，僅在網站通知商品發出時訂購合同才成立”的內容。
其存在的商業邏輯是，在交易量可能大量增加的情況下，電商會按照訂單需求後確定訂貨數量，如果最後無法供貨，則以合同未成立的理由向消費者退款。
對此類“超賣”後“砍單”的行為，在之前的司法實踐中有法院認為，消費者基於對商品信息的合理信任以及對網購平臺的信賴而因為合同未成立所遭受的損失應當由電商予以承擔，理由是無論是因標價錯誤還是庫存不足所導致的交易無法實現，均因電商原因造成，而電商對於所售商品信息、標價、庫存量的審查及訂單管理並不存在技術障礙或使得交易不經濟之情形。
《電子商務法》出臺之後上述格式合同將無法作為電商經營者的抗辯理由。
我們認為這是一個明確提醒：電商經營者以及平臺應該及時做好庫存和銷量預計的統籌，並且通過完善與供貨商之間合同條款或者其他方式，將因供貨商原因無法履行買賣合同而被消費者索賠的風險控制在可預計的範圍內。
八
新增電商環保義務
為配合國家質檢總局、國家標準委近日發佈的《快遞封裝用品》關於快遞包裝“減量化、綠色化、可循環”的國家標準的落實，貫徹電子商務活動綠色發展理念，《電子商務法》中增加了電子商務經營者銷售商品或提供服務應當符合環境保護的要求，同時要求快遞物流服務者應當使用環保包裝材料。
在電子商務促進一章中也規定：“國務院和縣級以上地方人民政府及其有關部門應當採取措施，支持、推動綠色包裝、倉儲、運輸，促進電子商務綠色發展。”
從目前的措辭來看，
對電子商務的綠色發展還是以鼓勵、倡導為主，不算嚴格意義上的“法律義務”，但在國家大力提倡環境保護和建設生態文明的背景下，不排除未來會有實施細則及對應罰則的出臺。九
電子商務特殊合規要求
電子商務是藉助互聯網科技進行交易與貿易的商業模式，雖然其本質還是民商事交易行為，但《電子商務法》也基於對電商行業現有經驗的總結，規定了若干條電子商務經營者的特定義務。
十
關於電子商務經營者義務的特殊規定
除了上文詳述的相關內容，我們將其餘內容整理如附表，供相關主體參考進行合規管理。
附表：《電子商務法》中關於電子商務經營者義務的特殊規定
結語
在電子商務逐步走向合規化的現階段，《電子商務法》的出臺和實施恰逢其時，其將對電子商務的健康發展提供一個框架性的指引，有利於形成電子商務更加開放、規範和自主的發展局面。
我們將密切關注《電子商務法》出臺後與其他相關法律法規的競合適用實踐以及電子商務領域進一步實施細則的出臺，為電子商務的參與主體提出更多合規建議。
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