近日，一在淘宝上做网店的朋友来电咨询，他被人“职业打假”了，理由是他的淘宝店铺宣传用语中含有绝对化用语。“职业打假人”的做法是先与网商沟通，告知你的网店宣传用语违反了新《广告法》中关于绝对化用语的规定，如果你向他交纳一定的金钱，他就会告诉你什么地方违法，如果网商不花钱把这事情处理好，“打假人”就会向工商部门投诉。而一旦投诉成立，网商就有可能面临20万到100万元的罚款。而“打假人”索要的钱也不多，几千元钱而已。最终，这位朋友本着花钱免灾的心思，给了这位“打假人”几千元钱，同时，将有可能违反《广告法》的宣传用语都做了调整，这事也就告一段落了。谁知道，过不了两天，这位朋友又来电话，说：又有“打假人”因为同样的事情找到他，而且这次还不是一起，这次是两个不同地区的人投诉他网站的宣传用语违法。而且，其中一个已经投诉到工商部门了，工商部门的答复是让他先与消费者自行协商处理，如处理无结果，工商部门会正式介入。这朋友又慌了。
听到这个情况，笔者到百度上搜了一下，这可把笔者吓了一跳，在百度中一搜索广告法，其中：广告违禁词在线查询、2016年广告违禁词汇总、广告法违禁词查询工具、教你如何用软件查询新广告法违禁字(词)等热点搜索关键词填满了搜索页面，而且笔者也发现了大量工商行政机关因商家宣传中含有广告法禁止的绝对用语进而对商家高额处罚的案例。看来，新《广告法》实施后，其中对商家绝对化用语的处罚问题已经成为一个全社会普遍关注的热点问题。
修订后的《中华人民共和国广告法》（下文简称新《广告法》）自2015年9月1日实施，到现在将近一年半的时间。在这段时间中，新《广告法》的实施确实产生了很多问题，而其中社会反响最大的问题就是对商家涉及绝对化用语的处罚问题。新《广告法》第九条第三款规定：广告不得有下列情形：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。在这一条上，其实与修改前的《广告法》并没有太大的调整。第五十五条规定：违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。这一规定相比修改前的《广告法》三十七条之规定：“处以广告费用一倍以上五倍以下罚款。”在处罚标准上要严厉许多。更厉害的是，如果无法计算广告费，可以直接处二十万元以上一百万元以下的罚款。而这也是新《广告法》被称为史上最严厉的《广告法》的主要原因。
改革开放以来，我国经济一直处于高速发展的状态中，经济的高速发展也导致的其他社会上层建筑的相对滞后，立法也同样面临这样的问题。尤其是近年来，互联网经济飞速发展，淘宝、京东等网络电商强势崛起，在带动我国经济快速增长的同时，也确实产生了许多问题。例如网商中大量店铺的制假、售假、虚假宣传问题愈演愈烈，如果不采取有效措施进行规范，就有可能对刚刚发展起来的互联网经济形成致命的冲击，使我国的社会经济秩序受到严重影响，对我国社会诚信体系的建立也会产生负面效果。正是在这种社会背景下，新《广告法》应运而生。
新《广告法》的诞生是好事，它针对当下热门的明星代言、互联网广告、媒体监管、公益广告等问题都给出了切实可行的解决方案，对全面整顿广告市场，消除浮夸虚假宣传等乱象有着重要的意义。问题是，为何一部响应社会需求，符合社会需要的好法律出台，会使得这些“职业打假人”欢呼雀跃，使得这些“打假人”可以从中找到谋取利益和机会的漏洞，也确实使诸多商家因此支出了购买教训的高额费用。而这也已经从最初的偶然现象逐渐上升成为全国范围内的普遍问题。
笔者认为，新《广告法》出台后，没有制定更为详尽，具有可操作性的实施细则，使得工商行政部门在违法认定时缺乏详细的认定标准，人为、随意的认定商家行为违法，且认定商家违法后缺少必要的改正缓冲，也就是说并没有给违法商家及时改正错误的机会就进行罚款处罚。正是基于以上原因，这些所谓的“职业打假人”才钻了法律和工商行政机关的空子，抓住商家害怕高额处罚，花小钱买平安的心理，从中谋取自己的不正当利益。
首先，为什么说新《广告法》应制定更为详尽，具有可操作性的实施细则。
《广告法》是一部法律，作为法律人都清楚，法律具有原则性和高度概然性。以《广告法》第九条第三款为例：不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。就这三个词，如果行政执法者就以三个词为标准来执法，估计没有一个商家会违法。所以，行政部门对这一条进行了解读，对绝对化用语的内涵和外延进行了扩大化解释。
问题来了：行政部门在执行中对这一条的解读是不是完全正确，符合法律的本意。或者说，某一地区的行政部门是不是有权力或者有能力对这一条进行解读；各地区行政部门的解读和执行是否一致；商家是否知道和理解行政部门对这一条文的解读，行政部门在行政处罚前是不是已经告知了商家；究竟谁应该对这一条进行解读，是立法者？执行者：工商行政部门？还是行政部门内的某一部门或某一名官员？
所以，以上问题的解决必须以新《广告法》可以真正得到实施为前提，也就是说以《广告法》为原则，配套以系统、完善、具有程序上可操作性的实施细则，并辅以执法部门（工商行政机关）完备、具有专业学科知识的违法认定部门（类似于法院或专利局的认定部门）。这样，才能做出公正、合法、当事人信服的处罚结论。
其次，现在工商行政部门对许多商家广告因违反绝对化用语的处罚缺乏缓冲。按照法律规定，只要工商行政部门认定商家违法，证据充分，就直接给予20万至100万元的罚款。在作出罚款决定前，工商部门并不会对商家给予书面通知或书面警告。也就是说，罚款决定一旦做出，商家将直接承受罚款后果，即使商家依法改正错误，也不存在减轻处罚或免除处罚的可能。那么，这一做法是否合法、合理、合适，是否符合现实社会经济发展需求，对互联网等新兴经济形态究竟起到了怎样的作用？
笔者认为：这一做法在合法性上没有问题。但合理性上，确实有待商榷。法律属于社会上层建筑，它并不是独立于社会而存在的，从某种角度讲，恰恰是经济发展的需要促进了法律的制定和实施。《广告法》做为与经济发展密切相关的一部法律，更应该如此。我国的《广告法》从1995年2月1日就开始实施，到现在已经20多年了。在这个过程中，《广告法》起到了规范广告市场秩序，促进经济发展的重要作用。这个作用是一步一步逐渐实施和完成的，是经历了20多年的市场认知、适应、接受逐步完成的，并非也不可能一躇而就。而一部法律获得大众的认可也不可能通过强制的手段来实现，而是应当通过宣传、普法、教育、理解、接受、制裁等一步步循序完成，毕竟法律除了惩罚作用还有更重要的教育作用。而新《广告法》实施以来，这诸多的高额处罚案例，更多的让社会感受到的是法律的惩罚作用而忽视了法律的教育作用。诚然，近些年广告市场乱象纷呈，工商部门本着乱世用重典的原则，加大处罚力度的心态可以理解。问题是这种做法会产生何种社会后果？对我国刚刚起步的、脆弱的互联网经济会产生何种影响？以惩罚为主的执法手段是否会被他人利用？非惩罚性的执法手段或者教育手段能否起到同样的法律效果？这些问题，执法部门在做出处罚决定前是否又进行过深入的思考和调研呢？
对更深层次的探讨，笔者并非该领域的专业人士，没有能力深入。仅作为一名兴趣者，提出几点小的建议，供执法者参考：
1、工商行政机关行使行政处罚权（尤其是罚款）时，可否对被处罚商家给予前置书面警告和整改要求，并给予一定的指导意见和帮助，给其一次改正的机会。如商家确实依法按期改正了错误，达到了工商行政机关的整改要求，则不再进行强制处罚。
2、国家或各地尽快制定《广告法实施细则》或程序上的操作规则。使违法认定和处罚程序有法可依。尤其是对商家涉嫌违法的绝对化用语的认定，应由专业部门、专业人员拿出专业的分析认定报告，尽可能减少人为因素在违法认定和处罚程序中的影响，使行政部门的执法更为透明公正。
3、对群众监督和社会监督产生的违法案件严格审查，查清违法投诉与合法投诉。对所谓“职业打假人”以谋取不正当利益投诉的案件更应慎重对待，一旦发现该类案件，行政部门应立即将案件纳入审查程序，不应再要求商家与投诉人进行私下协商，压缩“打假人”的谋利 空间，同时对案件审查后，如发现事实不成立或有重复投诉、重复处罚等行为则不再进行处罚。
近期，笔者了解到：一些地区的工商行政部门已经在内部制定了应对方案，对确认为“职业打假人”报案的案件，不再轻易对商家采取罚款等处罚，而是调查清楚后，根据情节轻重等情况从轻或不予处罚。
（本文作者系辽宁同格律师事务所律师）
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