從判例看“背靠背”條款

定義：在建設工程領域，總承包商為了轉移風險負擔，在與分包商簽訂分包合同時，常將主合同中相關付款條件、責任義務通過“傳導條款”轉移給分包商，此種“傳導條款”俗稱“背靠背條款”，建設工程領域的“背靠背條款”即以業主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業主不付款，總承包商即不付款。

判例：天津宇昊建設工程集團有限公司與蔣中吉、重慶柏椿實業有限公司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書 重慶市第一中級人民法院 （2017）渝01民終6040號

本院認為：……

二、宇昊公司支付蔣中吉勞務工程款的條件是否成就。

宇昊公司向蔣中吉支付勞務工程款的條件尚未成就。其理由是：

1、法定條件未成就。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。故建設工程施工合同無效參照合同約定支付工程價款的條件是工程質量驗收合格。承包人分包部分工程施工的，在分包合同無效的情況下，支持分包人主張工程價款的條件應當是其分包施工部分的工程質量驗收合格。本案中,蔣中吉未舉證證明其施工部分工程質量驗收合格。

同時，蔣中吉也未舉證證明案涉工程已經發包人柏椿公司使用，依照司法解釋的規定，旋挖樁勞務部分工程款的支付條件不符合法律規定。

2、約定條件亦未成就。《旋挖樁勞務合同》合約定：按柏椿公司支付旋挖樁工程款後，甲方在15天內支付至雙方審核造價的80%，餘款四個月內平均支付至雙方審核造價的97%。5、因甲方原因導致工程項目停緩建，甲方應書面通知乙方，並比照本協議的約定對已完工程進行結算，付款（不留質保金）。2015年6月8日，項目部與蔣中吉簽訂了《結算單》，約定“在重慶柏椿實業有限公司支付工程款時按比例支付”。本案中，蔣中吉依據結算單請求支付工程款，應當按照結算單約定的支付條件支付工程款。本案中，即使雙方當事人對“按比例”是何意存在分歧意見，視為約定不明，按照合同約定，付款條件也應為在柏椿公司支付旋挖樁工程款後支付。

柏椿公司雖在本案確認支付宇昊公司工程款6836萬元，該金額為柏椿公司應付宇昊公司工程款數額的一部分，但宇昊公司僅認可收到柏椿公司旋挖樁工程款1100萬元。蔣中吉舉示的證據不能證明宇昊公司收到全部旋挖樁工程款，也不能證明宇昊公司收到旋挖樁工程款數額，應當承擔舉證不能的法律後果。

由於法定條件和約定條件均不成就，蔣中吉請求支付勞務工程款的請求應予駁回。

……

裁判要旨：法院認定背靠背條款繫有效條款，根據背靠背條款，總承包方在未取得發包方支付的該部分工程款情況下，有權拒絕相對方對該部分的工程款支付請求。

律師補充：施工合同中約定背靠背條款，在合法分包的情況且不考慮其他影響合同效力條件下，雙方之間簽訂的承包合同合法有效，合同內附條件的付款方式應屬有效，理由為：首先，《中華人民共和國合同法》第五十二條對合同無效的情形進行了明確的規定，雙方關於付款條件的約定並無損害國家、集體或者第三人的利益，以合法的形式掩蓋非法的目的等情形，且現行法律、行政法規中並未就承包商不得以業主付款作為前提條件向分包商支付價款的強制性規定；其次，民法總則和合同法對民事法律行為可附條件進行了明確的規定，合同法對合同自由原則和依合同履行義務原則進行了規定，即合同以當事人意思自治為原則；實踐中，雙方就付款條件的約定系合同雙方當事人的真實意思表示；最後，雙方在簽訂分包合同時，一方完全有根據自身風險承受能力決定是否簽約的自由，即有是否接受“背靠背條款”的選擇權，雙方就付款條件在合同明確約定是其接受風險的真實意思表示。綜上，雙方約定的附條件的付款條款合法有效。

但實踐中也存在總承包方以未取得業主方/發包人的工程款為由來拒絕相對方的工程款支付請求，或基於自身地位不積極主動的向業主方/發包人主張應付工程款，導致業主方/發包人支付工程款的拖延，通過“背靠背”條款，來將自身的該種行為的結果轉嫁到相對方身上。因此雖然“背靠背”條款屬於有效條款，但作為“背靠背”條款受益方，根據公平原則，總承包方也應當承擔一定的義務，比如積極向業主方/發包人主張工程款、積極遞交有關資料，以便工程款能夠及時支付到賬。因為相對方與業主方/發包人無合同關係，其直接主張工程款就只能通過實際施工人突破合同相對性主張，要求發包人在欠付工程款範圍內支付工程款。而建設工程，未經中間計量或者結算，無法確定發包人欠付工程款的數額，這個過程也只能要求總承包方與發包人進行中間計量或結算，也需要總承包方配合。

因此，在約定“背靠背”條款下，雖然“背靠背”條款有效，但總承包方也應當積極主動的向業主方/發包人主張工程進度款，不能過分怠於主張工程進度款或無故拖延，來增加相對方的負擔，法律不保護躺在權利上睡覺的人。