辦案人
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我們在提審辦案的時候，經常能從被告人口中聽到這樣的辯解：
“領導啊！我不知道這是犯法的，早知道就不做了啊！”
“政府啊！我不知道是這個情況，早知道就不做了啊。”
（師傅啊，大人啊，法師啊，帥哥啊，美女啊……以下省略一萬種對於辦案人員奇奇怪怪的稱呼）
尤其是一些團伙型案件，比如說比較常見的P2P公司非法吸收公眾存款案件，門店的業務員會提出這樣的辯解：我不知道我們公司原來是在非法集資啊，我以為我進的是一家合法公司啊。
那麼，這就帶來一個問題：
在司法辦案實務中，存在“不知者無罪”嗎？
換一句話說，被告人的認識錯誤，對案件的定罪量刑有什麼影響呢？我們遇到“認識錯誤”這樣的辯解應該怎麼應對呢？
其實這也是理論和實務的一大區別，我們在法學院的教材上討論的案例都是白紙黑字寫得清清楚楚的是案件事實，但辦案實務中的“事實”在未經確信充分的證據證實前，都是存疑的。
認識錯誤在實務中不僅僅是一個定性問題，更是一個證據問題。
我們在法學院裡都學過，認識錯誤分為兩種：一種是事實認識錯誤，一種是法律認識錯誤。
下面一共有7個案例，想和大家一起探討一下實務中如果遇到認識錯誤的案件應該注意的一些問題。
一、
第一個是一個盜竊案。被告人是被害人家中的保姆。一天，保姆看到主人大衣櫃抽屜裡有一塊放在盒子裡的舊手錶，看上去挺值錢的，但是主人平時也不用。於是正好趕上換保姆，保姆臨走時就把手錶順走了，拿到路邊攤3000塊錢賣掉了。
結果後來主人發現表丟了，報了案，並拿出了發票，是一塊限量版的百達翡麗，價值40萬。按照上海的盜竊罪數額標準，是1000,3萬，30萬。被告人盜竊數額特別巨大，法定刑十年以上。
保姆到案後，哭得差點暈死過去。她怎麼不會想到，自己就賣了3000塊錢的一個表，居然值40萬。那麼這個案子怎麼辦呢？可以告訴大家，最後這個保姆被判了就低10年。
辯護律師提出，保姆主觀不存在對於這塊手錶價值在30萬元以上的認識的可能性，建議在10年以下量刑，但是沒有被法院採納。
在這裡，對於盜竊數額存在錯誤認識的案件，個人觀點是這樣的：除非能夠明顯排除行為人以盜竊數額較大財物為目標，否則應認為實際所竊取的財物無論多少，均應包含在行為人認知範圍內，並按實際所盜竊的財物定罪處罰。
從行為人的犯罪目的這個角度，偷到天價的財物在客觀上不僅對被害人造成了實際的損失，對於行為人自己也是一種“驚喜”，是符合其犯罪目的的。因此，不應該作為減少犯罪數額的理由。但可以根據其主觀惡性和認罪悔罪態度，適用認罪認罰從寬處罰制度。
二、
其實，說到這裡，大家可能也會想到那個著名的
“天價葡萄”案件。03年，四名外地來北京的務工人員，進入北京市農林科學院林果研究所葡萄研究園內偷摘葡萄約47斤。該葡萄系科研新品種，該四人的行為導致研究所研究數據斷裂。經初次鑑定，被偷摘葡萄價值上萬元。
該案在審查起訴期間，有關部門在聽取專家意見後對被偷摘的葡萄的價值進行了重新鑑定，按照“市場法”對葡萄價格的重新鑑定結論為376元，後檢察機關對涉案人員做不起訴的決定。
這個案件，當時也有很多人從認識錯誤的觀點進行分析。認為被告人主觀上沒有認識到這些葡萄價值上萬元的可能性。因此，就不應該再去鑑定涉案的這些葡萄的價值，而應該以被告人沒有盜竊數額較大財物的主觀故意為理由，直接認定為不構成盜竊罪。
那麼，這樣一個天價葡萄案和前面這個百達翡麗手錶案有什麼區別嗎？
還是應該回到客觀主義的定罪思路上來。百達翡麗手錶價值40萬，這個價格鑑定是合理並且被公眾普遍接受的。但葡萄案中，葡萄的鑑定價格一共有兩個，一個價格是上萬元，這個價格是對於研究所造成的損失而言的，一個價格是376元，這個價格是對於公眾常規認知的葡萄的市場價格來說的。
從客觀上來說，這些葡萄的鑑定價格只能是幾百塊錢。“天價葡萄案”從本質上說，並不是認識錯誤的問題，而是被盜財物如何合理地進行價格鑑定的問題。
天價葡萄案發生在03年。假如我們用13年的盜竊罪司法解釋去看待這個案件的話，其實也可以給我們得出一個合理地結論。13年的盜竊罪司法解釋明確規定：盜竊公私財物，下列情形，“數額較大”可以減半：因盜竊造成嚴重後果的。另外還有一條，盜竊行為給失主造成的損失大於盜竊數額的，損失數額可以作為量刑情節考慮。
這樣就很明確了，天價葡萄案中，盜竊的數額應該是376元，另外一個上萬元的價格應當是損失數額，只能作為量刑情節，而不應該作為犯罪數額。因此，被告人的犯罪數額不足盜竊罪數額較大的50%，不構成犯罪。這樣就很清楚了。
被告人的認識錯誤是對於其行為造成的損失數額，而不是其盜竊數額。這就是天價葡萄案被不起訴，而百達翡麗手錶案卻被判了十年的本質原因。
三、
另外，再說一個事實認識錯誤的案例，也是我最近寫的一篇文章，題目叫《強姦自己，是否構成犯罪？》（點擊閱讀）。實際上討論的是一個，想要指示他人強姦被害人，結果自己被誤強姦的案件。
被告人張某，是學校內一個女生社團的老大。平時驕橫跋扈，經常欺負其他老實的女生。某一天，張某和同寢室的一個女生髮生了矛盾，就懷恨在心。
她在網上認識了一個流氓，打給對方1萬元指使該流氓晚上偷偷潛入其寢室強姦該農村女生，並把該女生的照片給了對方。結果半夜的時候，該農村女生肚子痛去了校園診所。
流氓半夜爬進寢室後，發現屋內就張某一個女生。於是，也沒有看清臉，對張某實施了強姦。張某向公安機關報了案。
張某僱人強姦室友，結果流氓誤把自己當成目標給強姦了。那麼，顯然流氓屬於對象認識錯誤，構成強姦既遂，沒有問題。
而張某指使流氓去強姦室友，流氓卻強姦了自己，屬於打擊錯誤。按照法定符合說的觀點，張某想要實施強姦犯罪，客觀上也完成了強姦（雖然被強姦的是自己），那麼就應該構成強姦罪既遂。
個人觀點是，實務中對於這樣一起案件可以採取分階段評價犯罪行為的方法。首先第一階段，張某和流氓是強姦未遂的共同犯罪。第二階段，流氓認錯了人，張某對自己被強姦存在過失，但我國刑法沒有過失強姦這一說，所以不應該再追究張某對於自己被強姦這一結果的責任了。所以，張某構成強姦未遂。
四、
下面再討論一下法律認識錯誤，也就是違法性認識錯誤的情形。
先說一個大家都耳熟能詳的案件：天津氣槍大媽案。
這個大媽的名字叫趙春華，她於2016年8月至10月在天津某地擺了一個射擊攤位，供他人娛樂使用。
10月份，趙春華被公安機關抓獲，當場扣押9支槍。經過鑑定，其中6支氣槍是能正常發射、以壓縮氣體為動力的非軍用槍支。根據當時關於非法持有槍支罪的司法解釋，5支槍以上就已經屬於情節嚴重，應當判處三年以上七年以下有期徒刑。於是，6支氣槍，趙春華被判了3年半。
此案的判決一出，輿論一片譁然。隨後趙春華上訴，二審法院改判了緩刑。判三緩三。兩年之後，也就是2018年，最高法院最高檢出臺了關於氣槍類刑事案件的司法解釋，明確規定：此類案件，不能唯數量論，要充分考慮被告人的主觀動機和社會危險性。
其實我們仔細看一下天津大媽氣槍案，我們可以發現這樣一個問題。趙春華在到案後，就提出過這樣的辯解：“我不知道這個打氣球用的槍是法律意義上的槍支。如果知道，我肯定就不擺攤了。”趙春華家人的證言，以及該案其他的一些事實，也能印證這樣的辯解確實屬實。
也就是說，被告人對法律認識存在錯誤，該怎麼辦？
法律認識錯誤，也叫違法性認識錯誤，簡單來說，就是被告人不知道這麼幹是犯法的。通常來說，法律認識錯誤，在我們的司法實務辦案中，並不能作為出罪的理由。即使被告人辯解不知道自己的行為是犯罪行為，仍然需要依法進行處理。
但是，我們可以看到，隨著社會的日新月異，法律的滯後性會導致一系列的爭議案件發生。很多案件的認定超過了社會上公眾的一般認知。
比如說，趙春華作為一個文化程序不高的大媽，確實不知道持有6支氣槍會構成情節嚴重的刑事犯罪。這樣的定罪量刑的方式，是超乎一般公眾認知的。所以，這也是一審的判決結果引起一片譁然的根本原因。
其實，氣槍類案件，在基層辦案實務中非常多見，比如我辦過的有被告人為了個人愛好用於收藏、打鳥等原因在網上購買氣槍，從而進行非法持有。而趙春華案件與此類案件的常規情形還有一個比較大的不同在於，射擊攤位上的氣槍殺傷力在我們的一般認知中，是非常低的，打在人體皮膚上最多會留下一個紅印子。
說到這裡，我想問大家一個問題。我們都辦過非法持有槍支案件，司法實務中對於槍支鑑定的根據是2008年公佈的《槍支鑑定規定》，這個規定將槍口比功能作為認定槍支是否具有致傷力的根據：
當所發射彈丸的槍口比功能大於等於“1.8焦耳每平方釐米”時，一律認定為槍支。
但是，你知道《槍支鑑定規定》中“1.8焦耳每平方釐米”的殺傷力有多大嗎？
根據資料，“1.8焦耳每平方釐米”其實是對裸眼造成傷害的最低值，對身體的其他部位不會造成太大的傷害。對於同樣槍支的認定標準，我國臺灣的標準是20焦耳每平方釐米。而經過科學驗證，16焦耳每平方釐米是能對人體皮膚造成穿透性傷害的最低標準。
現行司法實務中對於“槍支”的認定標準太低了，這才是導致公眾對於“槍支”的違法性認識出現嚴重偏差的根本原因。
從一審三年半到二審緩刑，再到兩高出臺專門的批覆。這裡，我想引出今天的一個觀點，就是我們在辦案實務中，不要唯數量論，唯鑑定論。必要的時候，辦案人員，請回歸常識主義。
拿到手裡的鑑定意見，不要只看結果，而應該看一下為什麼認定為“槍支”。
其實，實務辦案，迴歸常識主義，才不會出現一些讓公眾無法接受的辦案結果。
我們常說，辦案要講究法理情。我的理解是，法是第一位的，而理，就是常理，使用來檢驗法律適用是否符合常理，有沒有強人所難。
作為辦案人員，我們沒有能力去左右法律的規定，但是我們有能力合理地去適用法律。當現有法律規定跟不上社會發展時，機械地適用法律就會違背了我們的社會常理，出現不公正的結果。這時就需要辦案人員來進行技術上的調整。
比如氣槍案，雖然按照法律規定必須判處三年以上有期徒刑，但是可以適用三年緩刑。這樣，既達到了法律規定的量刑要求，也對趙春華作出了罪責刑相適應的處罰。這也是，我們需要人來辦案，而不是機器來辦案的價值所在。
對於這樣的一起案件，不能簡單地就說被告人存在法律認識錯誤，而是要去挖掘被告人會產生法律認識錯誤的根源在哪裡，或者說被告人存在違法性認識的可能性有多少。從而對其主觀惡意和明知程度，有一個綜合的判斷。
五、
如果說到了氣槍案，肯定不能不說大學生掏鳥案。
2014年，兩個河南大專生，掏了兩窩小鳥，共計16只，賣給鳥販子，一共獲利1080元。一審被認定為構成非法捕獵、收購珍貴、瀕危野生動物案，判處有期徒刑10年半。掏鳥案的結果就沒有這麼幸運了，二審被中院維持原判，再審申訴也被駁回，最後塵埃落定。
這起案件，首先在證據上，和氣槍案是存在很大的不同的。根據判決書公開的信息，被告人主觀上對於自己所掏的不是一般的鳥，而是“隼”（損），一種國家二級保護動物，是主觀明知的。根據司法解釋《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題解釋》，10只就屬於情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑。
那麼，這起案件中的法律認識錯誤，就比較特殊了。被告人認識到這是違法的，但沒有認識到後果會這麼嚴重。這種法律認識錯誤的案件應該如何進行辦理呢？
當時甚至有了這麼一個段子：大學生，掏鳥16只，判刑10年半；副省長，受賄1600萬，獲刑12年。就是這樣一個標題，和實際上沒有關係的對比，讓這個掏鳥案一下就火了起來。2014年，可能自媒體還沒有今天2019年這麼發達。
那麼，我想問問各位，假如今天讓你拿到這麼一個案子，你會怎麼辦呢？
很多文章在談論氣槍案和掏鳥案的時候會把兩個案子放在一起進行，從而對違法性認識錯誤的問題進行判斷。但實際上，這兩個案子是存在很大的不同的。
首先，氣槍案中的槍實際殺傷力是明顯偏低的，二審法院的判決也提出，趙春華非法持有的槍支剛剛達到槍支認定的標準，社會危險性相對來說是比較小的。
但掏鳥案中的鳥卻是確確實實的珍貴瀕危野生動物，國家法律有著明確的規定，被告人在網上兜售時也明明白白地註明了這些是“隼”。在當地，人們都知道這種鳥是很珍貴的，這也是為什麼16只鳥能賣1000元，掏鳥窩的行為嚴重損害了我國對於這些珍貴瀕危野生動物的保護秩序。
因此，嚴格按照法律的規定進行辦案是我們第一點需要考慮的，其次我們再考慮情理的問題。那麼被判了十年到底重不重呢，確實是有點重。但是十年已經是基準刑的最低刑期了。
六、
另外，對於掏鳥案，我們再做一下引申。說一個被告人販賣小烏龜的案件。
這種小烏龜，叫鱷龜，也是一種國家保護的珍貴瀕危野生動物。但是這起案件，結合全案的證據來看，被告人文化程度很低，出售烏龜的價格也很低，確實沒有證據證明被告人主觀上知道其所出售的是一種珍貴瀕危野生動物，而不是普通的小烏龜。
也就是說，在這起案件中，被告人存在著事實認識錯誤，而不是法律認識錯誤。
被告人知道販賣國家保護的珍貴瀕危野生動物是犯罪行為，但其不知道自己販賣的小烏龜是國家保護的珍貴瀕危野生動物，因此這是事實認識錯誤，也就是主觀明知上存在問題，而不是法律認識錯誤。無論是採用法定符合說，還是具體符合說，都是不構成犯罪的。應當以證據不足不予認定，最終我們以認定犯罪嫌疑人主觀明知證據不足為由，對其不批准逮捕。
實務中，我們必須對被告人是事實認識措施還是法律認識錯誤首先有一個清晰的區分。我們很多時候把事實認識錯誤混淆為法律認識錯誤，一律直接定罪，實際上是有很大的問題的。這個也是我今天想要表達的重點。
比如曾經辦過一批販賣小烏龜的案件。
公安機關給犯罪嫌疑人做得筆錄都是這樣的：
你知道這個烏龜是國家保護動物嗎？嫌疑人回答，現在知道了。
好！這個筆錄就做完了。作為嫌疑人認罪認罰的案件就送到檢察院了。
但其實這樣做筆錄是有問題。應該要問清楚，你是什麼時候知道？答：被警察抓了之後警察告訴我我才知道的。再問：你賣的時候知道嗎？答：不知道。
那麼，這個時候就有問題了。
作為控方，我們要證明犯罪嫌疑人有犯罪的主觀故意，就要去推翻他的辯解。用證據去證明他在販賣的時候主觀上的明知的。比如說他的文化程度，平時是不是喜歡爬行動物，對這一類知識有了解，和上下家交易的聊天記錄沒有說到烏龜的品種。交易的價格是不是和普通烏龜有不同。
這種案件，和販賣毒品是不一樣的。
一個犯罪嫌疑人如果辯解他販賣一包白色粉末賺了100塊錢不知道這是毒品，這個辯解在客觀上就是不可能的，直接可以推定他明知。但如果是一隻烏龜，嫌疑人說自己有認識錯誤，誤以為是普通的烏龜，這在客觀上是存在可能性。我們在辦案時必須要去主動蒐集證明主觀故意的證據，但不是把這類辯解通通當做嫌疑人對法律認識存在錯誤，直接定罪了事。
一個專業從事販賣鱷龜的交易商，和一個搬家時順手處理掉家中的一隻朋友相贈的烏龜，主觀故意上是完全不同的。我們在司法辦案的過程中，必須要進行區分。
這也是公平正義所在。
最後、
總結一下，實務中被告人的法律認識錯誤在絕大多數情況下對案子定罪是影響不大的，但應當作為量刑情節進行酌情考慮。
司法辦案實務中還是必須強調客觀主義，要看客觀行為和危害結果。“不知者無罪”從來就不可能成為逃脫犯罪的理由。
但如果是事實認識錯誤，則應當對犯罪嫌疑人的主觀明知進行證據審查，然後再加以推定。但實務中，我們很多時候把事實認識錯誤混淆為法律認識錯誤，直接進行認定。
同時，需要引起我們注意的是，這些被告人認識錯誤的案件，極易引發輿論的巨大爭議。我們自己要搞清楚案件，才能對案件當事人做好釋法說理。
對於實務中的認識錯誤案件，辦案思路：首先查明犯罪嫌疑人的辯解是否屬實。區分犯罪嫌疑人是法律認識錯誤還是事實認識錯誤。最後，根據具體案情區分情形視情處理。
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