◇行為人是生產侵權產品還是銷售侵權產品,這是一個重點。不能單單看待其對外銷售行為,而應分析其全部犯罪行為,並最終確定行為模式。
◇從打擊範圍來看,僱用人員、快遞人員和核心犯罪行為距離較遠,且他們往往獲取固定報酬。從責權利相統一的角度來說,不宜將這些人員作為打擊對象。
網購改變了人們的消費模式,對相關司法實踐提出了挑戰。隨著電商平臺的普及,假冒註冊商標的商品亦大量充斥網絡。目前司法部門在辦理涉嫌利用網絡銷售假冒註冊商標商品犯罪案件中,往往面臨著取證難、行為模式認定難、數額認定難等問題。對於這類司法難題,依筆者辦案經驗看,需要重點處理好以下辦案要點。
審查閱卷要點。一是物證收集。銷售假冒註冊商標的商品罪的關鍵點是要獲取行為人銷售的侵權產品。網購的特點是網絡下單、快遞送貨。因此,侵權產品至少有三個地點可以扣押,包括:被告人的住所地、儲存物品所在地、物流途中、買家。在被告人住所地和倉儲地扣押侵權產品,相對簡單。但是,在買家處所扣押時,需要同時做好對買家的詢問筆錄,一併提取買家在手機或者電腦終端上的聊天記錄、訂單編號等電子證據,以保證被扣物品和行為人所售物品的同一性。在物流途中所查獲的物品,一定要提取行為人的快遞單據(實踐中稱為面單)。
二是鑑定意見。在這類案件中,鑑定意見是認定侵權產品的重要證據。根據工商行政管理部門相關規定,商標的真偽是由被侵權單位進行鑑定。這裡面就涉及檢材的提取是否合法、鑑定的過程是否科學、鑑定結果有無告知犯罪嫌疑人。
三是數額認定。無論是假冒註冊商標罪還是銷售假冒註冊商標的商品罪中,數額均是入罪和確定法定刑的重要依據。而被告人的辯解往往也集中於此。對此,首先要明確這類犯罪的數額確定不是按照被侵權產品的市場價格確定,而是按照當事人的銷售金額予以確定。因此,特別要關注賬冊、銀行匯單、支付寶交易明細等證據的固定。比較棘手的是,在網絡銷售中,被告人往往提出刷單辯解。這一問題的破解要點包括:首先,交易明細交由被告人一一辨認,甄別出虛假交易的部分。其次,在被告人認罪且供述存在刷單但自己無法分辨的情況下,應結合實際交易情況判斷其供述的真實性。最後,在被告人不認罪的情況下,偵查方需要根據交易明細逐一核實買家,同時確定交易價格。鑑於網絡犯罪地域的廣泛性,可以委託買家所在地公安機關核實。
四是證人證言的收集。這裡的證人證言主要包括行為人僱用的小工、會計以及快遞人員。這類證人證言的主要作用在於確定被告人的行為模式。如行為人確實是在銷售侵權產品,但產品的來源是自己在家貼標,這一行為已經不是單純的銷售行為,而歸屬於生產階段,應評價為假冒註冊商標行為。
五是被告人的供述與辯解。在審查這類證據時要重點關注行為人的供述與辯解和前述證據的契合度。
六是註冊商標和工商註冊登記。這裡主要是看註冊商標是否違規,註冊登記的提取是否符合程序規定。
訊問要點。一是行為模式。行為人是生產侵權產品還是銷售侵權產品,這是一個重點。司法實踐中,存在不少形式為銷售、實質為生產的情形。比如,李某將從他人處購買的無品牌的硒鼓,自己在家貼上HP商標,冒充HP硒鼓在網絡銷售。偵查機關認為其行為屬於銷售假冒註冊商標的商品。通過進一步訊問,得知行為人系從他處購買的半成品和包裝,在家組裝後對外銷售。這種情況如果認定為銷售侵權產品,是不妥當的。因此,不能單單看待其對外銷售行為,而應分析其全部犯罪行為,並最終確定行為模式。
二是被告人的範圍。在銷售侵權產品類犯罪中,很少是犯罪嫌疑人單槍匹馬犯罪,更多地表現為多人參與。但是這裡的參與度是分情況的,有些參與人的行為和行為人基本相當,比如有人專門負責進貨,有人專門負責在網店裡充當客服和售後。更多的情況是,行為人負責管理網店,同時僱用店員和快遞員進行銷售、快遞工作。從打擊範圍來看,僱用人員、快遞人員和核心犯罪行為距離較遠,且他們往往獲取固定報酬。從責權利相統一的角度來說,不宜將這些人員作為打擊對象。被告人的範圍,需要通過全面細緻的訊問予以確定。
三是確定犯罪數額。如前文所述,確定犯罪數額是該類犯罪的重中之重。確定犯罪數額當然要依靠客觀證據,比如支付寶交易數據、銀行匯款憑證。但是當事人往往會提出刷單、其中夾雜非侵權產品等辯解,對此需要逐一進行甄別。
四是瞭解當事人之間的行為架構。筆者曾經審查過一起李某夫婦和張某夫婦通過微信朋友圈對外銷售知名品牌女包的案件。李某夫婦從他處購進假冒品牌女包,通過朋友圈銷售給張某夫婦。而張某夫婦再通過自己的朋友圈對外銷售。張某夫婦的客戶匯款給張某夫婦,張某夫婦扣除利潤後將貨款打給李某夫婦。同時張某夫婦將客戶所需女包的式樣、顏色及客戶地址發給李某,由李某直接發貨給客戶。在審查起訴時,首先要確定李某夫婦和張某夫婦之間的關係和地位,兩對夫妻是共同犯罪還是上下游犯罪。從事實上分析,兩對夫妻的銷售行為彼此獨立,只是在貨款結算和快遞郵寄上進行了簡化。其次,在每對夫妻之間還要結合丈夫、妻子各自的地位和作用,確定主從犯。在庭審時,張某夫婦的辯護人均認為張某夫婦和李某夫婦構成共同犯罪。對此,應著重於兩對夫婦之間銷售的獨立性,進而界定為上下游犯罪。同時要指出,如果按照辯護人思路,根據共同犯罪中部分行為全部責任的原理,本案的銷售金額將重新核定,反而更加不利於被告人。
法庭調查質證要點。在法庭調查訊問時,質證要點包括:通過庭審訊問明確被告人對起訴書的態度;由其自己陳述假冒或者銷售侵權產品的過程;重點陳述如何對外銷售,有無使用支付寶或者銀行卡;對外銷售侵權產品是通過手機還是平板電腦,使用的平臺是網店還是微信朋友圈;在多人多起場合,必須通過訊問以明確其和本案其他被告人之間是什麼關係;如果是共同犯罪,則要進一步明確被告人之間有無事先分工、犯意聯絡,以進一步區分主從犯;如果被告人翻供,訊問難度進一步加大,需要了解翻供的理由是否合理,是否有必要單獨啟動非法證據排除程序。
法庭辯論要點。法庭辯論對於控方而言,具有兩方面的任務,即立論和駁斥。立論主要是在舉證質證的基礎上,提出指控罪名。通過法律大前提、事實小前提和得出結論的邏輯思路,論證控方指控的合法性,進而揭露犯罪、證實犯罪和打擊犯罪。駁斥往往出現在答辯階段。在辯護人通過第一輪辯護意見後,控方總結本方論據的立論基點,進而強化本方論證基礎,對辯護方的攻擊點進行補強並指出其論點不可採,最終固化控方意見。為了強調庭審的社會效果和教育意義,控方還應針對被告人的個人情況、犯罪成因等因素進行法庭教育。
(作者單位:江蘇省淮安市人民檢察院)
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