2019年1月1日起，開曼群島與英屬維爾京群島（BVI）分別頒佈的《2018年國際稅務合作（經濟實質）法》和《2018年經濟實質（公司及有限合夥）法》生效。我們可以看到諸多帶有“避稅地消亡、空殼公司的災難”的評議。作為從事稅務合規工作的筆者而言，希望從另一個視角客觀看待“殼公司”與“經濟實質”的問題。筆者的觀點是：避稅行為一直都在消除，並非因經濟實質法案而突然產生或加劇（經濟實質法案僅僅是把應有之規則細化並提升門檻），而避稅地或殼公司之所以存在，其功能亦非僅僅在於避稅。避稅應調整，規劃應提倡。一切的核心，在於稅收應與經濟實質性創造活動相匹配，尤其是積極所得。
一、反避稅，反的是什麼？並非反“殼公司”
國際反避稅，針對的是BEPS（Base Erosion and Profit Shifting），即稅基侵蝕與利潤轉移。稅基侵蝕與利潤轉移的主要手段，集中在不合理轉讓定價、不合理成本分攤、資本弱化、受控外國公司等特別納稅調整事項，簡而言之，反避稅重點指向通過“非公平關聯交易”造成的利潤創造地與實質性活動不相匹配的稅收結果。這一結果，是由稅收身份、政策、稅收協定、交易行為組合而成，其中最為重要的就是交易行為。對避稅行為的判定，核心看的一定是交易，特別是關聯交易。稅收身份、政策、稅收協定本身的切換、變更，在沒有交易的前提下，並不構成避稅行為，因為沒有交易，無從談稅。
我國的稅法體系下，跨境反避稅規則、條款已有相當數量。對於避稅交易通常採用的是特別納稅調整或一般反避稅調整方式進行調整，對不合理關聯交易進行納稅調整並加收利息（而非滯納金）。
比如《特別納稅調查調整及相互協商程序管理辦法》中規定的，企業與其關聯方轉讓或者受讓無形資產使用權而收取或者支付的特許權使用費，應當與無形資產為企業或者其關聯方帶來的經濟利益相匹配。與經濟利益不匹配而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關可以實施特別納稅調整；
又比如對VIE架構有極大殺傷的第三十三條：“企業以融資上市為主要目的在境外成立控股公司或者融資公司，僅因融資上市活動所產生的附帶利益向境外關聯方支付特許權使用費，不符合獨立交易原則的，稅務機關可以按照已稅前扣除的金額全額實施特別納稅調整。”。
所以，反避稅一直都在進行，反的是“不公平關聯交易及不合理稅收安排”。但是，反避稅與反“殼公司”不能劃等號。
舉個簡單的例子，中港稅收協定下，香港某居民企業為殼公司，香港本地居民個人A持有該殼公司100%股權，該殼公司連續12個月持有一境內居民企業30%股權，根據中港稅收協定及受益所有人測試，股息紅利可享受協定待遇（5%協定稅率），並不能因其為“殼”，暫未開展經營而改變其稅收待遇，因為對方是實實在在的香港居民企業。
二、新經濟實質法案對純持股實體的影響較小
以開曼法案為例，簡言之，三類主體不受影響：
1、投資基金（對於基金管理活動，如果不是持有開曼本地License的基金管理活動，即CIMA持牌管理人的情形，也不受經濟實質法案影響）；
2、非開曼居民企業；
3、信託；
儘管開曼法案明確了九類需滿足較高經濟實質要求的行業，但對於純持股實體，滿足基本的實質性測試要求難度並不大，大多事實本身也是滿足的。因此，原來該怎麼設的，還是怎麼設，沒必要矯枉過正。對於9類積極活動（法案中的“相關活動”），本身在開曼運營也是有問題的，以前很少有，以後也不會有。真正對於9類活動，跨國公司選擇的地點通常也集中在愛爾蘭、盧森堡、荷蘭等對於利息、特許權使用費支付的預提稅協定稅率優惠與反避稅調整環境寬鬆的地方。
三、沒有或缺乏經濟實質之SPV殼公司，都是否完全以避稅為目的嗎？否
簡單拆解一個典型的交易結構分析：
案例：飛機租賃，以愛爾蘭-保稅區經營租賃及轉租賃交易為例
1、境外租賃公司或投資方通過在愛爾蘭成立SPV（愛爾蘭）向飛機制造商購買飛機，並通過SPV（愛爾蘭）向金融機構融資，標的飛機登記註冊在愛爾蘭SPV名下。
2、境內租賃公司通過在東疆保稅區成立SPV（東疆）承租SPV（愛爾蘭）出租之標的飛機。
3、SPV（東疆）將標的飛機轉租賃給航空公司使用。
從經濟實質角度，上述飛機租賃業務真實參與方為飛機制造商、境內外租賃公司與轉租賃公司、最終承租人航空公司。SPV作為特殊目的公司，只為持有飛機並出租而存在，並沒有足夠的人員、場所、功能與鉅額的飛機租賃業務相匹配，表面上似乎可以定義為空殼公司。但是，此類選擇註冊在低稅負國家愛爾蘭的空殼SPV，恰恰是必須而具有重要商業合理性的存在，因為：
1、飛機作為一項大宗資產，其購置需要大規模融資、擔保、確權、資產管理、債券發行、證券化等交易介入，採用SPV可以有效將飛機資產、債務風險隔離於投資方或租賃公司本體其它業務，因為投資方或租賃公司並不可能只有一架飛機租賃業務。
2、資產權屬所在地的金融資本管制、外匯管理制度、登記註冊制度的開放及便捷程度，對交易是否能夠完成、交易所需時間、進度有著決定意義。故作為飛機權屬主體的SPV必須也只能在管制較少、登記較快的地域註冊運營，愛爾蘭作為全球最大的飛機租賃市場和航空金融中心，是符合上述條件的最佳選擇之一。
3、在法律保障方面，由於英國法對於債權人提供良好的保護，全球飛機租賃業的通行國際規則是選用英國法。而愛爾蘭法律體系從英國傳統的習慣法派生而來，與英國法具有較高的類似性，促進了租賃業務的開展。
4、稅收考慮當然也是必須的。由於經營租賃所得在國際稅務中通常視為“特許權使用費”，愛爾蘭與多國簽署的稅收協定均對特許權使用費所得存在優惠條款。以我國為例，中愛稅收協定規定，對設備使用租金（協定表述為“使用或有權使用工業、商業或科學設備所支付的作業報酬的各種款項”），按調整額（所得額×60%）×10%徵收預提所得稅（實際預提所得稅稅率6%，但不是6%稅率，而是所得額按6成計算，其他專利著作權特許權使用費預提所得稅率仍為10%）。此外，由於愛爾蘭稅法規定的8年加速折舊政策，可以有效降低愛爾蘭公司應稅所得。
儘管SPV是為了持有資產而成立的特殊目的公司，但仍有特殊的、合理的業務實質及法律保障需要，儘管它或許不是顯而易見的，但如果僅因其為低稅負地區享受了稅收利益而否定其經濟實質，多少也顯得矯枉過正。
翻看國際稅務上幾個典型避稅大案，也極少有通過離岸避稅地殼公司直接對外從事“積極活動”轉移利潤的情形（更多的還是通過利息及特許權使用費關聯交易作為通道）。比如通過7層上下結構的盧森堡公司+澤西島信託架構放大槓桿，以利息抵扣應稅所得的黑石模式，核心利用的是消極信託穿透+盧森堡低資本弱化調整標準（在實務操作中，盧森堡稅務機關以85:15作為衡量合理負債/權益比例標準）以及對利息所得協定的優惠待遇規則進行稅務架構搭建；比如蘋果案，雖然離岸地是規劃一部分，但也並沒有直接通過離岸地直接提供“積極活動”，更為重要的是利用打鉤及穿透規則將愛爾蘭架構變為同一實體豁免了CFC規則；比如著名的愛爾蘭-荷蘭-愛爾蘭架構，核心利用的還是愛爾蘭荷蘭特許權使用費的預提稅豁免通道。
在筆者看來，“反避稅”與“殼公司”，是兩個層面的事項，不宜混為一談。過去幾十年，跨國公司之所以搭建離岸殼公司架構，其目的亦非僅僅在於避稅，離岸地由於無資本管制、商務治理便捷、信息私密度高等天然優勢，在一定程度上對國際間資本的流動起到的是積極作用。所以，客觀看待“經濟實質法”，為其所可為，不為其不可為，基於合理商業目的、經營投資需要，對跨國架構進行恰當規劃，方為正解。
作者 朱睿，具有稅務師、律師、註冊會計師職業資格，專注於稅務、法律、會計結合領域，如資產重組、投資併購、財富傳承、PPP等綜合性稅收合規業務。
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