張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

法律不是嘲笑的對象(Lex non debet esse ludibrio),而是法學研究的對象;法律不應受裁判,而應是裁判的準則。

解釋法律,而不是嘲笑法律。只有解釋,才能使古老的法律吃著新鮮的食物。

認為刑法典可以毫無遺漏,是荒唐的幻想;希望刑法典做到毫無遺漏,是苛刻的要求。承認刑法典必然有遺漏,才是明智的想法。


“迄今為止,與人類有關的科學告訴我們,人一直生活在社會中。”“法是社會生活的行為準則(規範)。社會是從事共同生活的人的集團,如果各人恣意行為,就不可能構成共同生活。因此,既然人要共同生活,理所當然應有行為規範(社會生活的準則)。”所以,有人就有法(Ubi homo,ibi jus),有人就需要法;有社會就有法(Ubi societas,ibi jus),有社會就需要法;法律存自遠古(Lex est ab aeterno),時代越糟,法律越多(Pessima tempora—plurimae leges)。


法律的睿智不能以金錢評價(此處及全文多處均附有拉丁語原文及引注,因篇幅所限,已略去)。“法律是最傑出的智慧,代代相繼,由經久不斷的經驗構成,(經由光明與真理的檢驗)精緻而優雅。”沒有人比法律規定更聰明。“人們奮鬥所爭取的一切,都同他們的利益有關。”對於利益,法律的保護比個人的保護更有力,這不僅因為對客觀存在的各種利益的正確認識與協調是法律的創制與實施的核心內容,而且因為有法律就有處罰,只要實施不法就會受到處罰,法律的實施以國家強制力為保障,絕不存在沒有適度強制的審判;惡行始終受到懲罰。“每個社會都會產生矛盾”,人與人之間總會發生爭端。對於矛盾與爭端,法律的處置比人的處置更衡平,這既因為“提供一種替代武力解決爭端的途徑乃是法律的一個基本的目的”,又因為法律的普遍性使法律不偏不倚,法律是正當化的準則。因此,在產生矛盾與發生爭端的情況下,與法律相爭比與他人相爭更明智,期待比法律更為賢明的睿智便是愚蠢。可見,實行法治是明智的選擇。


法律體系中有各種各樣的法律,“今天的法律理論與法律實踐最重要的區分之一是‘公法’和‘私法’之區分”。“‘公法’直接與‘刑法’交匯在一起。”私法隱藏在公法的保護之下,刑法不僅是私法的保障法,而且是其他一切法律的保障法。建設法治國家,需要刑法的保障。


“徒法不足以自行”,僅有立法並不意味著法治。法律必須得到服從與遵守,為了服從者與遵守者以外的人制定法律毫無裨益。法律是一種規則,適用是規則的生命;執行是法律的目標與果實,更是法律的確證;得以執行的法律才是真正具有效力的法律,法律有效力國民便昌盛。


然而,造法易,執法難。這一古老的格言在當今的社會得到了印證。除了司法體制、司法人員的素質、執法環境、領導者與普通人的法治觀念等多方面的原因導致執法難以外,法學者也可能負有責任。因為很多人不勤於解釋法律而善於批評法律,不僅背棄了自己的使命,而且降低了法律的權威。舊刑法典是在實施不久後才受到批判的,而現行刑法一經公佈就被不少人認為不能“垂範久遠”受到了攻擊。


張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

以刑法格言為切入口,闡述刑法科學的原理。既細緻入微地討論了一些刑法基本問題,也高屋建瓴地就刑法精神和品格做了構建。這是已在刑法知識殿堂裡自由穿梭的人,才能創造出的作品。


但是,法律不是嘲笑的對象(Lex non debet esse ludibrio),而是法學研究的對象;法律不應受裁判,而應是裁判的準則。應當想到法律的規定都是合理的,不應推定法律中有不衡平的規定。本書並不絕對主張惡法亦法(Dura lex,sed lex),但也不一概贊成非正義的法律不是法律(Lex injusta non est lex),而是主張信仰法律,因為“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”。既然信仰法律,就不要隨意批判法律,不要隨意主張修改法律,應當從更好的角度解釋疑點,對抽象的或有疑問的表述應當作出善意的解釋或推定,將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規定。對於法學者如此,對於裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法;或者說,法官解釋法,但不制定法。“裁判者只有適用法律的職務,卻沒有批評法律的權能。裁判者只能說出法律是怎樣怎樣,卻不能主張法律應該是怎樣怎樣;所以立法的良惡在原則上是不勞裁判者來批評的。……要曉得法律的良不良,是法律的改造問題,並不是法律的適用問題。”


事實上,一些人對現行刑法的批判並無道理。我國刑法中的定義已經遠遠多於其他國家刑法中的定義。法諺雲:法不定義未遂是什麼,但我國刑法定義了未遂。再如,其他國家不會定義什麼是共同犯罪,但我國刑法卻有定義。儘管如此,還是有人批判現行刑法對單位犯罪等一些概念沒有下定義。但是,過多的法律定義會使法律過於僵化,所以,法律中的定義都是危險的。同樣,民法中的定義都是危險的,沒被推翻的定義實屬罕見。社會是複雜的,需要適用法律的案件也是複雜的,“在制定法律時,立法者‘不得不作出一種並不適用於所有案件而只適用於大多數案件的普遍規定’,‘因為,由於案件數目無限’,各有各的特點,‘很難下一個定義’(即絕對定義)”。對單位犯罪的概念就很難下定義。因此,難以下定義時,法律不規定精確的定義,而委任善良人裁量。德國舊刑法中沒有故意、過失的定義,1962年的修改草案規定了故意、過失的定義,但1975年頒佈的刑法刪除了故意、過失等多種定義。“因為以法規固定這些概念,會阻礙今後犯罪論的發展,對這樣的概念下定義不是立法者的任務,而是學說的任務。

”由於司法解釋具有法律效力,所以,司法解釋中的定義也是危險的。


再如,有人認為現行刑法還不夠確定,不夠明確,不夠精密,不夠具體。換言之,“法律家希望能夠使用精確、簡潔、明晰且耐久的獨特語言,當然他們失敗了。失敗在所難免”。誠然,法律的內容確定是罪刑法定原則的要求,不確定性在法律中受到非難。可是,極度的確定性反而有損確定性,事實上也不可能十分確定,正因為不確定才需要解釋。“有很大一部分法律訓練,特別是在精英法學院裡,就是研究法律的不確定性,並且創造了一種與一般的外行人並且事實上也與許多法律人的看法相距遙遠的關於法律的基本看法。”法律當然應當明確,但又不可避免會存在不明確之處。“如果法律沒有不明之處,就不存在解釋問題,因為在這種情況下,解釋不僅無益,而且是有害的。……明確的法律條文需要解釋的唯一情況是立法者在制定這項法律條文時出現了明顯的筆誤或差錯。”極度的精密在法律中受到非難。因為“越細密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利於刑法的穩定”。


極度精密也不利於刑法的執行與遵守。法律既是針對司法人員的裁判規範,也是針對一般人的行為規範,因此,法律應當被一切人理解。“為便於適用和遵守起見,條文固應力求其少,文字尤應力求其短,以免卷帙浩繁,人民有無所適從之嘆。”因為“即使是規則清楚,其數量也可能太多,以至於受這些規則規制的人們無法瞭解;這樣一來,規則清晰也就只是水中月,鏡中花了”。所以,法律必須簡潔以便更容易掌握;法律需要簡潔以便外行人容易理解。法律的普遍性本質決定了法律不能過於具體。“法律的具體規定內容,本質上既有相當的一般概括性,則又不得不有相當的抽象性,相當的非具體性。而法律的具體內容,在本質上,就除了以某種抽象的概括的表現方法之外,沒有把它直接表現出來的方法。”


又如,有人習慣於認為刑法存在漏洞。雖然以前曾有人認為系統的法典可以包羅無遺,法律實證主義的典型代表Bergbohm認為,“法律絕不需要從外在加以填補,因為它在任何時刻都是圓滿的,它的內在豐富性,它的邏輯延展力,在自己的領域中任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要”。但是,“我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規相牴觸?誰又可能完全預見全部的構成事實,它們藏身於無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部衝上沙灘?”很多人知道很多,沒有人知道全部。“很明顯,立法者難以預見到社會生活中湧現的大量錯綜複雜的、各種各樣的情況。……因此從法律的定義本身來看,它是難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要的。”


認為刑法典可以毫無遺漏,是荒唐的幻想;希望刑法典做到毫無遺漏,是苛刻的要求。承認刑法典必然有遺漏,才是明智的想法。法律有時入睡,但絕不死亡的格言,或許在某種意義上也表述了法律必然有漏洞的觀點。在刑法領域,面對真正的漏洞時,解釋者確實無能為力。在依法治國的時代,解釋者必須充分認識到罪刑法定原則的貫徹所形成的對法治的信仰、對其思想基礎與基本理念的弘揚、對公民自由的保障所具有的重大意義。所以,“在刑法上,還有所謂刑法的片斷性格,也就是說,規定的無漏洞性在這個領域中只會是法律解釋的次要目標”。另一方面也必須看到,一些所謂的漏洞,是聲稱有漏洞的人制造出來的。


還有人批判刑法用語不能充分表達立法意圖,刑法用語與刑法精神不盡一致。然而,這種現象在任何法律中都不可避免,這並非法律的原因,而是語言的原因或對語言有不同理解的原因。“在所有的符號中,語言符號是最重要、最複雜的一種。”“儘管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中,但由於作品語言的侷限,作者的意圖不可能充分地、完全地表達出來,言不盡意是作者與作品關係中存在的普遍現象。”

立法用語與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一,用語與意圖一致時,沒有解釋的餘地。法學者不應當將自己的任務推卸給立法者。


張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

Adam Frans van der Meulen(1632—1690),Philippe Fran


法律必須適應社會生活。社會生活在不斷變化,但是,法律則必須以固定的文字持續相當長時間,並且適應社會生活。英國人說,我們不希望英國法律變更,中國人也不希望法律經常變更。朝令夕改是最危險的做法。自然不能飛躍,法律也是如此。依靠修改法律來適應社會生活,絕不是現實的。“法學的永久的重大任務就是要解決生活變動的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾。”

這一重大任務就是解釋法律,而不是嘲笑法律。只有解釋,才能使古老的法律吃著新鮮的食物。


法律的制定者是人不是神,法律不可能沒有缺陷。因此,發現法律的缺陷並不是什麼成就,將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。本書的意思是,在發現缺陷時不宜隨意批評,而應作出補正解釋。例如,重婚是同時具有複數的丈夫或者妻子的婚姻,一個人不得同時有兩個妻子,可英國的一條法律規定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期間同另一個人結婚”的,構成重婚罪。顯然,這裡的“前夫”“前妻”的用語很不恰當。“儘管是法令起草人的疏忽,然而意圖是清楚的。法院對有關部分的意思解釋為,一個在妻子或丈夫還活著時意欲同另一個人結婚的人為犯重婚罪。”又如,法國曾經有一條法律規定,“禁止列車停止之際上下旅客”。但是,法院知法(Jura novit curia)。法國法院不可能按照這種字面含義適用法律。再如,日本1995年修改以前的《刑法》第108條規定,放火燒燬現供人居住或者現有人在內的建築物的,構成對現住建築物放火罪;其第109條第1項規定,放火燒燬現非供人居住或者現無人在內的建築物的,構成對非現住建築物放火罪。就後一條而言,“雖然法條使用的是‘或者’,但在這種場合,現非供人居住與現無人在內都是必要條件,所以應理解為‘並且’即‘而且’的意思”。


可以看出,法律的完善,是立法者與法學者的共同任務;當我們要求刑法明確、協調、合理時,應當知道刑法的明確性、協調性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來,法學者研究法律時,一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學家;另一方面要進行合理解釋,“解釋是法律調整機制的必要因素”。


解釋“永遠是創造的進程”,“解釋是思想的工作,這工作在於對隱藏在表面意義中的意義加以辨讀,在於展開包含在字面意指中的意指層次”。解釋的作用永遠不可輕視。孔子的思想得以成為漢王朝的建國方略,得益於董仲舒的解釋。“孔子畢竟是春秋時代的產物,如果沒有董仲舒根據幾百年的歷史經驗和漢代實際情況對它重新解釋,它在漢代就不可能起作用。從西漢建國到董仲舒回答武帝策問,其間經歷六十多年,讀過《論語》的人成千上萬,為什麼沒有人把《論語》獻給高帝、惠帝、文帝、景帝,作為國家根本指導思想?就因為單純的、未加解釋的《論語》不管用,經董仲舒解釋的《論語》才活了,才管用。”法律亦然,沒有得到解釋的法律實屬一紙空文。法律解釋權屬於法律制定者的格言,已不符合我們的時代。應當認為,“在理解法律的真正含義時,最不應當去垂問的人,就是立法者本身!事實上,這正印證了霍爾斯佈雷勳爵在1902年所表達的觀點:

‘在對制定法的解釋上,我認為,解釋的最佳人選,永遠不會是負責該制定法的起草之人。’”法學者對法律的解釋雖然沒有法律效力,但事實上指導著司法實踐,在此意義上說,法律的解釋具有法律的效力。特別是法學者的一致觀點,總是對司法實踐起著不可低估的作用,所以說,法學家的共同意見具有習慣的力量(Communis opinio habet vim consuetudinis)。


法之理乃法之魂(Ratio legis est anima legis)。理同一就法同一;沒有法之理就沒有法本身;如果法理消滅,法律自身也消滅。從法理中發現的一切都被認為存在於法律之中。對刑法的解釋,不能得出違背法理、不被接受的結論。解釋者需要懂得法律的精髓,探求法律的真義,揭示法律的真諦;不可隨意解釋,不得歪曲法律;隨意解釋是最敷衍的態度,歪曲法律是最惡劣的行徑。對於刑法的解釋,不要迷信立法者或者起草者當時的主觀意圖。誠然,法諺有云:任何人都是自己語言的最佳解釋者。“自古以來的傳統觀念認為,作品的意義就是作者的原意,註釋的目的就是把作者寄託在作品中的原意揭示出來,這就是所謂追求原意說。”追求原意的解釋即法學上的主觀解釋。然而,“以追求作者原意為目的的註釋是一種不切實際的幻想。千百年來,在這種幻想的籠罩之下,註釋的本質被掩蓋了,註釋的作用被歪曲了”。


第一,立法原意是什麼,不僅對於解釋者不明確,而且對於立法者也不明確。“自我認識也是一種解釋,它不比其他的解釋容易,的確可能比其他的解釋更難。”認為“作者本人並不清楚,他要表達怎樣的含義”,或者“根本就不存在本文的原義這樣的東西”,或許顯得過分,但在許多情況下的確是“旁觀者清”。況且,立法者不是一個人,而是由很多人組成的機關。可是,有人就有意見,立法機關的成員對同一條文也可能意見不一。

第二,“當一個歷史事件或一部作品被創造完成之後,創作者便同時失去了他對作品意蘊或歷史事件的意義的佔有權”。同樣,“刑法一經制定,它就是一種客觀存在,與立法原意產生距離”。“儘管作品的意義脫胎於作者的意圖,但並不等於作者的意圖,它們之間的關係猶如母體與胎兒的關係,胎兒離開了母體之後,儘管保留著母體的種種遺傳基因,但畢竟不是母體的複製品,不能把二者等同起來。”

第三,言為心聲。“刑法是成文法,它通過語詞表達立法意圖,因此,解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀含義來發現立法意圖。”換言之,“我們能直接把握的不是人的內在的、隱秘的靈魂,而是通過語言表現出來的思想和理性。”所以,“重要的並不是作者要表達什麼,而是本文陳述了什麼”;“我們必須尊重本文,而不是實際生活中的作者本人”。

第四,法律是許多人共同致力的產物,除直接起草者外,還有其他機關的一些代表人員參與以及立法機關的通過。“這些為數不少的人,可能對同一法律規定的意義有非常不同的理解,即使他們可以確實證明所有人都考慮到了同一點,也畢竟不對闡釋的法學家們具有拘束力。因為對法學家來說,法律不是法律起草人、政府代表和議會議員的集合意志,而是國家的意志。這種國家意志與任何個人想要放入法律中的意志並無關係,它在任何情況下都根本不可能見諸法律之外,而只能在法律之中生存。……只有法律本身的內容才是關鍵所在。”法律家要努力探究的意志,是“僅在法律中體現的國家意志。不是法律起草人的意志,不是一種曾想到過的觀念,它是處在不斷髮展中的,一種終結了的歷史事實;它回答著具有新意義的,改變了時代關係所提出的法律需要和法律問題,而對於這種意義,法律起草人根本不會知道”。

第五,“併入制定法中的意義,也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富——即使他們想到了,人們可能並不總是強調議員們對制定法表決所說出的東西。制定法本身和它的內在內容,也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的(‘往事保持著永恆的寂靜’),而是活生生的和可變的,並因此具有適應力。……新的技術的、經濟的、社會的、政治的、文化的、道德的現象,強烈要求根據現有的法律規範作出法律判斷。在法律被迫迎合一些歷史的立法者完全不可能瞭解和思考的現象和情勢時,就超越了立法者。‘制定法一旦出現,就踏入社會效力領域,從那時起,制定法就從社會效力領域那裡……對自己的內容作進一步的改造。’因此,我們就處在比歷史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。設想我們從當代,帶著幾十年的問題,回到與我們根本無涉的立法者的意志中,不可能是我們的使命。”

第六,追求立法原意,多多少少反映出人治的觀念。依法治國,要求立法者也受其所制定的成文法的統治。“法律概念一如其他人類創造力的表徵,往往本身具有生命,使得創造它們的作者反被它們左右而非左右它們。”但是,一旦追求立法原意,就意味著法律概念不能左右其作者(立法者),而是作者(立法者)左右著法律概念。於是,某種解釋結論是否合適,就由參與起草的人員決定。不能不認為,這是人治的反映與表現。法律不知父母,只知真實(Lex non novit patrem,nec matrem,solam veritatem)的格言,也意味著應當追求法律本身的真實含義。


張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

Domenichino(1581—1641),Saint George Killing the Dr


根據罪刑法定原則,解釋結論必須以刑法用語為根據,不能離開法律的用語。一方面,語言是精神的表示,同樣,用語的含義是法律的精神,解釋應當使文言起作用。另一方面,符號約束符號所表示的內容,罪刑法定原則所要求的成文法主義,就是要求用文字固定法律;要堅持罪刑法定原則,就應當恪守法律的用語。法學解釋的對象是成文的法律,完全脫離用語就是推測而不是解釋;毀損用語的解釋是惡劣的解釋。而且,對一般用語應當作一般理解,對技術性用語應當技術性理解,“因為只要法律不是由法學專業詞彙構成,那麼它們的意義就取決於所用詞彙的口語意義”。

不難看出,罪刑法定原則要求首先進行文理解釋,只有當文理解釋不能得出合理結論時(這種現象很普遍),才需要進行論理解釋。無模糊時應固守文言,在用語不模糊時,不得探索用語的意圖。言下之意,用語模糊時就允許進行論理解釋。罪刑法定原則旨在限制司法權力,保障公民自由,所以,對制定法應當嚴格解釋。


“解釋生來就是對目的的表述。”“規則及其他各種形式的法一旦被創設,則應當根據其服務的目標被解釋、闡述和適用。”“事實上,相對於所有至今被提到的解釋方法,現代的法律者甘願置所謂的‘目的的’解釋方式於一定的優先地位,這個方法是根據法律規定的目的、‘理性’(ratio)、‘理由思想’來研究,並從中考慮這些規定的‘意義’。”另一方面,目的解釋也有助於明確規定的意義。哈特“舉例說,‘禁止帶車輛進入公園’這一禁令就具有不確定性,由於‘車輛’的範圍具有‘開放性結構’。這裡的‘車輛’這一術語是否包括玩具車、自行車或者救護車呢?哈特的分析的明顯含義是:由於法律規則是以語言來規範的,無論如何,潛在於法律規則中的不確定性都應歸因於刻畫它的語詞意義的不確定性”。顯而易見的是,只要明確了公園設立“禁止帶車輛進入公園”這一規則的目的,“車輛”的範圍就相當清楚了。法律皆有目的(Nil frustra agit lex),刑法的目的是保護法益,“任何解釋方法都或多或少包含了目的論解釋;當不同的解釋方法得出多種結論或者不能得出妥當結論時,就要以目的論解釋為最高準則”。

“正確的解釋,必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的,僅僅滿足其中一個標準是不夠的。”


“學者的良心是追求真理、闡述真理的良心。”真理不可戰勝,法律決不容忍違反真理的事情,法學者應以善意解釋刑法,任何人都不能為了自己而宣示法。有利的應當擴充、不利的應當限制;有疑問時應朝好的方向解釋;不應採納有缺陷的解釋。當然,所謂有利與不利,好與不好,有無缺陷,並非僅從國家一方或者僅從被告人一方來考慮。“自從有刑法存在,國家代替受害人施行報復時開始,國家就承擔著雙重責任;正如國家在採取任何行為時,不僅要為社會利益反對犯罪者,也要保護犯罪人不受受害人的報復。現在刑法同樣不只反對犯罪人,也保護犯罪人,它的目的不僅在於設立國家刑罰權力,同時也要限制這一權力,它不只是可罰性的緣由,也是它的界限,因此表現出悖論性:刑法不僅要面對犯罪人保護國家,也要面對國家保護犯罪人,不單面對犯罪人,也要面對檢察官保護市民,成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章(李斯特語)。所以,只有同時有利於國家與被告人的,才應當進行擴充。


“無論是解釋傳統,還是解釋歷史、作品等等,解釋者自身要處在一個特定的歷史時刻,這個時刻可稱為解釋時間。另一方面,被解釋的對象有它形成的歷史時間。……這兩個歷史的時間之間,存在一個距離。”“理解總是從解釋者自身視野所感知的社會環境和文化背景開始的,也就是說,解釋者總是在不同社會條件制約下、根據不同的時代需要和不同的文化背景從事理解活動的,因此在不同的時代、不同的地域,解釋者對同一部作品的理解也是不同的。”“刑法具有穩定性,但它同時必須適應社會發展的需要,否則它就沒有生命力。”


換言之,“時代是進化的,法律是保守的,我們果真要法律不至於僵直到不近人情的麻木狀態,那麼我們除了注重法律的立法時代的時代性以外,我們還得注意法律的解釋時代的時代性”。從解釋的根本標準來說,“客觀上約束法官的法的價值判斷的,是所處時代的國民的整體意志,而不是制定成文法(或先例)時的國民的整體意志。誠然,成文法是其制定時的整體意志的反映,但解釋者的判斷的終極標準是現在的整體意志”。

在我國,刑法是人民意志的反映,因此,刑法解釋必然受人民意志的約束,人民的意志就是理由。“但是,這並不意味著受制定刑法時人民群眾意志的約束,而是受解釋時人民群眾意志的約束。雖然刑法在制定時是人民群眾意志的體現,但解釋者的根本標準,是解釋時的人民群眾意志。”法律隨時代更替而變化,因此,對刑法應當作出符合時代需要的同時代的解釋,同時代的解釋是最好的解釋,而且在法律上最有力。


整體包含部分(In toto et pars continetur)。“整體只能通過對其各部分的理解而理解,但是對其各部分的理解又只能通過對其整體的理解。”部分的理與整體的理同一,基於前後關係作出的解釋是最好的解釋,或者說,根據上下文作出的解釋是最好的解釋。“對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話,它就是可以接受的;如不能,則應捨棄。”“法律條文只有當它處於與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時,把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——一比較,其含義也就明確了。”

法律不允許制定法的分解與分割,不通觀法律整體,僅根據其提示的一部分所作出的判斷或解釋,是不正當的。所以,對刑法應當進行體系解釋。使法律之間相協調是最好的解釋方法;遇到不明確的規定時,應當通過明確的規定來闡釋不明確的規定;遇到不明確的表述時,應當特別考慮表述者的意圖;不應當由於某種不明確的規定而否定明確的規定。


對刑法的解釋應當遵從歷史地形成的社會秩序內的習慣與人們的價值觀念。習慣是法律的最好解釋者。習慣與法律都是社會規範,事實上,古老的習慣作為法律得到遵守,好的習慣比好的法律更有價值。“我們的基本法律概念和法律制度,是在一漫長的歷史發展進程中逐步獲得其主要意蘊的。”“所有的法律制度都表明它們的效力部分地建立在過去的延續性上面,而法律用語及法律習俗也都在維持這種延續性。”固然“不要讓穿著古代甲青袍褂的人來支配現代法律”,但是,拋棄或者鄙視優良傳統與習慣的法律解釋,不可能是正確的,更不可能具有生命力。另一方面,“刑法反映存在於文化根底的價值,可謂其時代的文化的一面鏡子。因此,如果價值發生變化,刑法也隨之發生變化”。“刑法的樣態是該社會的社會意識的忠實反映;關於對違法者實施以剝奪生命、自由、財產為內容的正式制裁的正當化,某個時代的、某個組織起來的共同體認為什麼樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題,是顯示該社會的道德態度的晴雨表。因此,刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。”“法律決定應以可為大多數人接受的正義觀念,而不是個別法官之高度個人化的觀點為基礎。”法律排斥離奇的或者詭辯的解釋。


雪萊曾經指出:一切高尚的詩都是無限的,就像第一粒橡子,潛藏著所有的橡樹。我們可以掀開一層一層的罩紗,但永遠不能露出最裡面的赤裸裸的意義之美。一首偉大的詩是永遠溢淌著智慧和愉悅之水的源泉。一個人和一個時代憑藉特定的關係窮盡了神聖的甘泉,但是另一個人和另一個時代會接踵而來,新的關係會重新培養出來,仍然會流溢出看不見、想不到的喜悅。

艾柯也說:一件藝術作品,其形式是完成了的,在它的完整的、經過周密考慮的組織形式上是封閉的,儘管這樣,它同時又是開放的,是可能以千百種不同的方式來看待和解釋的,不可能是隻有一種解讀,不可能沒有替代變換。這樣一來,對作品的每次欣賞都是一種解釋,都是一種演繹,因為每次欣賞它時,它都以一種特殊的前影響再生了。

張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物

Claude-Joseph Vernet(1714—1789),A Shipwreck in Sto


對詩的閱讀、對藝術作品的解讀是如此,對成文刑法的閱讀、解讀也是如此。任何一種解釋結論的正義性,都只是相對於特定的時空、特定的生活事實而言,生活事實的變化總是要求新的解釋結論。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性,都會過早地吞噬文本的生命。”解釋者應當正視法律文本的開放性,懂得生活事實會不斷地填充法律的含義,從而使法律具有生命力。另一方面,法律產生於事實(Jus ex facto oritur)。事實的變化必然導致法律的變化,事實的通常狀況改變法律(Modica circumstantia facti jus mutat),微小事實也能改變法律(Minima circumstantia variat jus)。所以,“規範必須與生活事實進入一種關係,它必須符合事物。這就是我們所稱的‘解釋’:探求規範的法律意義。然而這種意義並非如傳統法學方法論所說的,僅隱藏在制定法中,隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中,相反地,為了探求此種意義,我們必須回溯到某些直觀的事物,回溯到有關的具體生活事實。沒有意義,沒有擬判斷之生活事實的‘本質’,是根本無法探求‘法律的意義’的。因此,‘法律意義’並非固定不變的事物,它系隨著生活事實而變化——儘管法律文字始終不變——,也就是隨著生活本身而變化”。


所以,法律的生命不僅在於邏輯,而且在於生活。從事件的核心形成的解釋在法律中是最適當、最有力的解釋。法官不能僅從字面含義得出結論,拘泥於文字者拘泥於皮毛,而不可能掌握法律的精髓。所以,拘泥於文字不適合於法官。


對刑法的解釋應當借鑑國內外優秀的法律文化遺產。“在自然科學和醫學領域,研究成果進行國際交流,超越各國國境的探討,這是我們都理解的,完全無需加以說明的理所當然的事情。……但是在法學領域卻是令人吃驚的另一種情況。”然而,“所有發達民族的法律在陽光下迎風閃爍,千姿百態。這個顫動著的實體構成一個任何人依靠直覺無法瞭解的整體”。“世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決方法,不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想象力的法學家在他們短促的一生能夠想到的。”借鑑或者接受國外的法律傳統,顯然必須符合本國的目的與需要。“任何人都不願從遙遠的地方拿來一件在國內已有同樣好的或者更好的東西,只有傻瓜才會因為金雞納霜[奎寧]不是在自己的菜園裡長出來的而拒絕服用它。”


法律是理性的命令(Lex est dictamen rationis),法律以符合理性為目標(Lex semper intendit quod convenit rationi)。法律格言是法律文化遺產的精華。拉丁語法律格言並不只是羅馬法的文化遺產,其中不乏英國法的文化遺產。雖然我們知道不少法律格言出自古羅馬的著名法學家和中世紀英國著名法學家之筆,但許多法律格言的淵源難以追溯。這可以說明法律格言的悠久。儘管人類社會經過了巨大變遷,但這些法律格言仍然顯示出其生命力,不僅成為現代法學家們闡述自己觀點的論據,而且作為許多立法的理由乃至成為法源。這可以說明法律格言的優秀。格言“是簡潔而精闢的諺語,一般用以表達普遍持有的見解信念。……把世界各地的格言進行比較,可以發現在不同的語言與文化條件下,智慧的核心是一樣的。例如《聖經》裡的‘以眼還眼,以牙還牙’,在東非的南迪人當中類似的說法是,‘羊皮換羊皮,葫蘆換葫蘆’。這兩者均構成行為的準則,並例證了格言的用處是傳達部族人的智慧和行為的規範。……古拉丁文的格言獨具一格,精闢而簡練(例如,‘警告即預先防範’)”。由此看來,詳述解釋法律時借鑑法律格言的必要性以及研究法律格言的必要性,顯屬多餘。


當然,處在現代的複雜社會理解古老的法律格言,不是一件易事。“沒有人能夠以一個客觀觀察者的角色來進行理解。所有解釋者必然地帶有本身的前設和關注,這一切不但影響當事人如何理解,也影響他們所作的結論。……人類總是通過個人的歷史和成見,來思考我們的一切理解。以往的經驗和知識——包括我們整個人的背景——塑造我們觀察事物的角度和對事物的理解。”所有的人都有前理解或者前設,沒有人是以“無關痛癢的客觀性”來解釋文本的。“理解永遠是一個無限的、不斷反覆、不斷更新的過程,歷史和文化傳統就在這一次又一次的理解中得到繼承和發展。因此,解釋者完全沒有必要因顧慮‘盲目先見’的影響而縮手縮腳,不敢提出自己創造性的見解。唯一可行的辦法是,在理解過程中充分體會作品語言所表達的內容,嚴格按照作品內容所啟示的範圍和可能接納的理解去展開解釋。”

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張明楷:解釋而非嘲笑法律,才能使古老的法律吃著新鮮的食物


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