【关键词】大宗商品 现货 期货
2015年8月，郑某接到一个陌生电话，自称是无锡XX金融信息服务有限公司员工，不断通过高额回报的诱惑向原告推介海南XX商品交易中心有限责任公司现货白银投资，并称开户后只要按照老师的喊单操作，赚钱快、收益丰厚。
原告后续收到无锡XX公司以及苏州XX投资管理有限公司（下称苏州海棠公司）盖章的《客户协议书》，在其工作人员指导下填写了开户信息并成功绑定建设银行E商贸通。
2015年9月1日至2015年11月12日期间，郑某通过交易账号向海南XX交易中心银行账户共计入金200000元人民币。截止2015年11月12日，郑某共计亏损195985元。
后郑某委托本律师起诉交易所及其会员单位，本案在海口龙华区人民法院一审，一审判决驳回原告诉讼请求，郑某败诉，后我方上诉至海口市中级人民法院，二审最终撤销一审判决并发回龙华区人民法院重审！
本案系典型的打着现货、期货等名义进行的“伪金融”投资项目，社会危害巨大， 涉及面广，而且法律关系及相关法律规定模糊，受害者取证难度很大。
此类案件，首先是法律关系界定的争议，实践中法院处理时存在委托理财案由、合同纠纷案由、买卖合同纠纷案由、期货交易纠纷案由等等；
其次，受害者和交易所及会员单位的法律关系证据少，很多案例中没有合同，也没有其他证据，只有受害者转账或入金的凭证。
最后，此类案件适用法律争议较大，对于新兴金融市场，尤其是这种灰色监管地带甚至带有涉嫌诈骗性质的所谓金融投资领域，法律规定不成体系，界定模糊。
因此，此类案件办理中，律师和受害者会面临仅有投资亏损的证据，其他证据无法获取的尴尬境地，诉讼难度很大，以下，本律师就自身办理本案的相关心得与各位分享。
本律师认为，此类案件的诉讼要点在于确认合同因违反法律强制性规定而归于无效。
首先、受害者与交易所或会员单位签署协议或者是电子合同，并在交易所开设账户入金并进行操作，已经建立合同关系。
其次、所从事的现货投资名为现货，事实上无一例实物交割，也不以实物交易为目的，是一种标准化合约的买卖，属于非法期货。
1、从目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的，或者不必进行实物交割。
2、从形式要件而言，所谓现货交易对象为标准化合约，交易者将此类交易合约作为交易对象，定立合约时，并非全额付款，而是缴纳一定比率的保证金。合约定立后，允许交易者不涉及履行，而是通过反向操作，对冲平仓方式了结交易。另，交易方式为集中交易，包括集中竞价、连续竞价、电子撮合的做市商机制。
再次、几乎所有从事金融相关现货投资的公司均没有贵金属交易及存储等必须的资质。借此可以证明所谓现货白银投资根本不可能实现实物交割。
本案起诉后，一审海口中院认为本案双方合同并未成立，这种判决明显错误，合同成立并不要求具体的形式，双方合议一致，并且以实际行为在履行合同，合同即可成立。本案中，郑某在交易所开户、入金并进行投资操作，这一系列行为实际就是在履行合同，故，我方向海口市中级人民法院上诉。
我方上诉理由认为，对于涉案现货白银交易的性质问题和《客户协议书》的效力问题，应当重点审查一下内容：
第一、涉案“现货白银交易”并不是现货交易
《商品现货市场交易特别规定》第三条第一款规定“本规定所称商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”第九条规定“商品现货市场交易可以采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。本规定所称单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。”第十条规定“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。”
可见，现货交易区别于期货交易的一个核心特征是商品的实物交割。本案中，所谓现货白银，实际上根本不存在任何实物的交割，所有交易均是被强制平仓了结。
第二、打着现货名号的非法期货活动完全符合非法期货交易特征。
《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。2013年12月31日，中国证监会发而《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发（2013）111号）规定：认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
就形式要件而言，（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
而在本案中，交易品种、交易单位、报价单位、最小变动价位、实物交收方式、交易时间、实物交收申报时间、实物交收品级、实物交收地点、履约保证金、交易手续费、仓单管理费、交易方式等合约要件，除价格、交货时间、交货地点外均已事先确定，该交易参数已本质上是一份标准化合约。交易的标的物已脱离白银本身，而是以白银为基础设置的合约，并非现货交易的交易对象。由此可知，涉案交易的目的并非转移现货白银的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。涉案交易采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质差别。海南大宗商品交易中心有限公司开展的“现货白银”业务，本质上是非法期货业务。
第三、由于本案涉案现货白银交易属于非法期货交易，因此，客户协议书应当归于无效。
《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，损害社会公共利益的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中海南大宗商品交易中心有限公司未经合法批准，组织开展期货交易是不争的事实。该交易行为是否无效需要判断《期货交易管理条例》是否为效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。《期货交易管理条例》第一条规定，为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例。从该条款的立法宗旨可以看出，该规定旨在通过调整规范期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。合法的期货交易场所为所有市场参与者提供平等、透明的交易机会，进行有序交易，具有较大的社会性和公开性，需要依法规范管理、确保安全运行。非法期货交易场所因不受有效监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金案件和投资权益无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定，上诉人在海南XX商品交易中心有限公司交易平台内进行过的开户和全部交易行为均无法律效力。
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