股東代表訴訟是防止董、監、高履職不盡責、損害公司利益，保護中小股東權益的重要措施。同時，為防止股東濫用訴權、干擾公司正常運行，股東代表訴訟設置了相應的防火牆，即代表訴訟前置程序——先訴請求。

然而，實踐中存在企業相關責任人惡意利用該前置程序阻礙股東維權渠道，或假意應訴後惡意達成和解等情況；因此，《公司法》第151條規定了股東在法定情況下可以免除其先訴請求義務。

近日，最高院在《九民紀要》中針對股東代表訴訟在實踐中出現的不同觀點進行釐清、統一裁判思路；而相關問題在美國特拉華州公司法中亦有一套認定方式，筆者將予以分別介紹。

《九民紀要》關於股東代表訴訟前置程序之規定

《九民紀要》第25條：根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，

何為“不存在該種可能性”？最高院民二庭在《理解與適用》一書中列舉了幾種法院應當免除股東先訴請求義務的情況：

1.公司相關機關不存在或者因公司陷入經營僵局中，相應的公司機構或者有關人員已不在其位或不司其職，股東無從提起請求的情形，如公司沒有依法設立董事、監事，或公司已由清算組實際接管；

2.股東準備起訴的董事、高管或監事與應當書面請求的對象（監事或董事）受到同一名股東或者實際控制人控制的；

3.應當向其進行先訴請求的董事或者監事本身即為被告的；

4.董事會多數成員或者執行董事本身與他人損害公司利益的行為有利害關係，或者雖無直接利害關係，但是可能受到與行為有關的利害關係人的控制而失去獨立性的。

針對這一問題，美國特拉華州公司法也有一套成熟的認定方式。

美國特拉華州公司法相關規定

美國公司法有兩個影響力較大的法律體系，其一為Model Business Corporation Act（美國標準公司法典，MBCA）[1]，其二為Delaware General Corporation Law（特拉華普通公司法，DGCL）[2]。

MBCA規定較為嚴格：股東若要提起相關訴訟，必須先向公司相關人員提起書面請求（Demand）。若公司拒絕（或一定期限內沒有答覆），股東可就公司“拒絕書面請求”的決定提起訴訟。

DGCL規定則與《九民紀要》較為類似，即雖然規定了先訴請求的前置程序[3]，但同時規定例外情況：當書面請求實際上已無意義（futility test），股東可以免除先訴請求的義務。

特拉華州最高院在Aronson v. Lewis一案中規定：股東必須提出特定的事實，而非抽象的利害關係，使法院對（1）董事會半數以上成員的獨立性、非利害相關性產生合理懷疑，或者（2）董事會決策是董事“有效行使商事判斷的產物”產生合理懷疑。

（1）董事會半數及以上成員的獨立性或非利害相關性

法院針對這一點需要對每一位董事的獨立性或非利害相關性分別進行判斷。如在In Re the Limited, Inc.[7]一案中法院對12位董事的立場以及他們與公司實控人維克斯納先生（Mr. Wexner）的關係進行判斷，並據此判決。若法院對一半或以上董事的獨立性或非利害相關性產生了合理懷疑，可以免除了股東書面申請的義務。

關於董事非利害相關性要件（Disinterestedness），法院主要關注董事是否可以直接或間接地從交易中獲得金錢性利益或其他個人利益。

如關聯交易就是典型的董事存在利害關係的情形。類似的還有董事在交易中收取回扣、對董事有影響力的第三人收取某些“潤滑費”的情況。在In Re the Limited, Inc.一案中，公司董事會決定終止一份會對其董事Wexner先生與其太太重大經濟損失的合同，法院對於Wexner夫婦的非利害相關性產生了懷疑，並結合對於其他董事的認定情況，裁定股東可以免除先訴請求的義務。

相反，董事收取正常的報酬、正常的業務往來則不會引起法院合理懷疑。同樣在In Re the Limited, Inc.一案中，五位董事正常履職、收取合理報酬，法院對於其利害相關性沒有產生合理懷疑。董事Kollat，同時作為公司供應商的員工，雖然公司與供應商之間存在交易關係，但是因為沒有發現明顯的利益輸送、涉案合同與供應商無關，法院同樣未產生合理懷疑。

值得注意的是，董事將會作為被告這件事並不會使美國法院產生合理懷疑，因為這一點在美國二元公司體制內是必然的。但是在中國，因為監事的存在，這一點被最高院民二庭認定為可以免除先訴請求的情形之一。

關於董事獨立性要件（Independence），法院主要關注利害關係方對於該董事的影響。這種影響並不侷限於董事向利害關係方負有法律義務的情況，還包括欠人人情、被別人捏住把柄等特殊情形。同樣在In Re the Limited, Inc.一案中，董事Gee雖然與Wexner夫婦沒有直接關係，但是作為俄亥俄州立大學校長，該校每年從Wexner夫婦名下基金會收取250萬美元的無償捐贈。因為這筆穩定捐贈，法院對董事Gee的獨立性產生了合理懷疑。

（2）“有效行使商事判斷的產物”[8]

法院在這一點上參考對董事注意義務（Duty of Care）的判定標準，一般被認為是在董事決策中犯重大過失（gross negligence）時的責任。董事在作出某一決定時應當考慮所有可通過合理途徑獲得的重要相關信息（all material information reasonably available），如閱讀合同文本、聽取相關財務意見、法務意見、其他專業人士的意見等，否則則會被法院認定違反董事忠誠義務（Fiduciary Duty）而應承擔個人責任。在這一點的認定上，法院更加強調程序正當性而非結果合理性。

如在Brehm一案中，懷特·迪士尼公司的董事會先在1995年批准同意僱傭Ovitz先生擔任公司董事長，任期5年，薪酬包含部分公司股權、十分豐厚。然而在1996年，董事會決定解僱Ovitz，並賠償其解約金（約100萬美元）。股東就此提起股東代表訴訟。

法院在判決中認定，董事會在作出相關決定的過程中，沒有對合同涉及的應付款項、或有債務、違約金、解約金進行計算，同時也沒有尋求相關人士（財務、法律人士）的意見。因此法院對董事會就此項決定存在重大過失產生合理懷疑，進而免除股東的書面申請義務，並對相關爭議進行事實審理。

中美國公司法股東代表訴訟前置程序之比較

雖然《九民紀要》及相關最高院判例中的證明標準與美國公司法判例中的標準存在明顯不同，但邏輯內核是相通的：

其一，法院不對董事具體商業決策進行法律判斷，除非股東提供相反證明，因此股東需要先書面申請公司提起訴訟；

其二，股東在公司內不存在救濟可能性時，股東可以免除書面申請義務。

相較於《九民紀要》及相關判例，美國特拉華公司法中的規定更為詳細，未來立法者和實踐者在處理相關問題時可予以借鑑。

[1] MBCA主要由美國律師協會相關委員會組織編纂，並非正式立法，但是美國有約24個州採納或部分採納其規定。

[2] DGCL是美國特拉華州的法律，但是卻是全美20世紀以來最重要的公司法。因為超過50%的美國上市公司以及超過60%的世界500強企業在特拉華州設立，所以特拉華州的法律事實上具有極大的影響力。

[3] 詳情請參見Delaware Chancery Court Rule 23.1 (a)。

[4] Aronson v. Lewis, 473 A.2d. 805, 814-15 (Del.Supr. 1984).

[5] 最初的規定是股東同時需要滿足兩條要求，但是實踐中演變為只要滿足第一條的規定，法院認為第二條實際上也同時滿足。特拉華最高院在2000年Brehm v. Eisner一案中認定兩條規定要求不同，但是股東只要滿足一條即可免除書面申請的義務。Brehm v. Eisner, 746 A.2d. 244 (Del.Supr. 2000).

[6] Particularized factual statement (simple, concise, direct), not conclusory statement.

[7] In Re the Limited, Inc., 2002 WL 537692 (Del.Ch. 2002). 本案主要涉及股東認為董事會解除某一對公司有利而對維克斯納先生（作為公司股東擔任公司董事）不利的合同的決定是有損公司利益而應當被判無效的。

[8] 本節內容主要參考：Brehm v. Eisner, 746 A.2d. 244 (Del.Supr. 2000).

指導律師：衛新

本文信息僅作一般性參考，不應視為針對特定事務的法律意見或依據。

聯繫作者/合作聯絡: [email protected]

閱讀更多 上海星瀚律師事務所 的文章

關鍵字: 跳槽那些事兒 人生第一份工作 前置程序