自2019年12月8日武漢發現第一例不明原因肺炎開始，新冠狀病毒感染的肺炎疫情（簡稱新冠疫情）在不到一個月內即在武漢集中爆發，並迅速蔓延至全國乃至其他國家與地區。新冠疫情對已訂立但尚未完成履行的國際、國內貨物買賣合同，有可能構成合同項下的不可抗力或者情勢變更，從而構成合同項下賣方延遲履行交貨義務的一項免責事由。本文將就新冠疫情、政府防控措施是否構成不可抗力、情勢變更以及它們對國際、國內貨物買賣合同履行的影響予以分析，並提出應對建議，供從事貨物進出口與買賣的企業參考。
一、不可抗力與情勢變更
（一）中國法項下關於不可抗力的定義。
《中華人民共和國民法通則》第一百五十三條、《中華人民共和國民法總則》第一百八十條以及《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第一百一十七條對不可抗力的定義是一致的，即不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。在不可抗力構成免責事由的規定方面，前述法律的規定也是一致的，即當事人不承擔民事責任。但相較而言，《合同法》的表述更為嚴謹，即一方當事人“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”
（二）中國法項下關於情勢變更的定義。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（下稱《合同法司法解釋二》）第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”該規定確立了情勢變更原則。與滿足“三不”（不能預見、不能避免且不能克服）要件即可免責的不可抗力相比，情勢變更的免責要件僅有“無法預見”以及“繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”兩個要件，且在司法認定程序上也更為嚴格。根據最高人民法院《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的規定，“如根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核”。
（三）《聯合國國際貨物銷售合同公約》的類似表述。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG）沒有直接表述不可抗力，但其中有一個免責條款類似於不可抗力，具體如下：
（1）當事人對不履行義務不負責任，如他能證明此種不履行義務是由於某種非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的後果。
（2）如當事人不履行義務是由於他所僱用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任：（a）他按照上一款的規定應免除責任，和（b）假如該項的規定也適用於他所僱用的人，這個人也同樣會免除責任。
（3）本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。
（4）不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙後一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由於另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。
（5）本條規定不妨礙任何一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利。
二、新冠疫情、政府防控措施與不可抗力、情勢變更的認定
對於國內貨物買賣合同和以中國法為準據法或以CISG為適用法律的國際貨物買賣合同，遭受新冠疫情以及政府防控措施影響的合同一方當事人，如無法按期交貨的，有機會援引不可抗力或者情勢變更原則請求免責、變更或者解除合同，但應根據具體情況具體分析。【注：對於以某一外國法為準據法的國際貨物買賣合同，儘管據我們所知，大多數外國法律均有不可抗力免責的相關規定，但是，我們基於職業的審慎，將不會對外國法項下的不可抗力適用展開分析。】
（一）新冠疫情。
新型冠狀病毒感染的肺炎並不在《中華人民共和國傳染病防治法》（下稱《傳染病防治法》）第三條關於甲、乙、丙三類傳染病的列舉之列，但是，《傳染病防治法》第三條第五款規定：“國務院衛生行政部門根據傳染病暴發、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種並予以公佈。”2020年1月20日，中華人民共和國衛生健康委員會（下稱國家衛健委）發佈第1號公告，該公告規定：“新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施。”
（二）政府防控措施。
1. 法律授權。行政機關對新冠疫情采取防控措施的法律授權規定，主要為《傳染病防治法》第四十二條、《突發公共衛生事件應急條例》第二十七條、《中華人民共和國突發事件應對法》第四十四條、第四十五條、《國家突發公共衛生事件應急預案》4.3條、《國家突發公共衛生事件應急預案》第4.2.1（4）條。其中，《傳染病防治法》第四十二條、《國家突發公共衛生事件應急預案》第4.2.1（4）條明確規定行政機關可以採取停工、停業的緊急措施。[注1]
2. 各省防控措施。 國家衛健委於2020年1月20日將新型冠狀病毒感染的肺炎定性為乙類傳染病後，各省立即啟動了響應措施。2020年1月22日凌晨，湖北啟動突發公共衛生事件二級響應；1月23日，廣東省、浙江省啟動突發公共衛生事件一級響應；1月24日，江蘇省、湖南省啟動突發公共衛生事件一級響應，湖北將此前的二級響應升級為一級響應。截至1月25日晚23時，全國已有30個省份宣佈啟動重大突發公共衛生事件一級響應，實行最嚴格的防控措施。
在各種防控措施中，停工、停業是合同當事人無法繼續履行合同的主要客觀障礙之一。如2020年1月27日，《浙江省人民政府辦公廳關於延遲企業復工和學校開學的通知》要求：“省內各類企業不早於2月9日24時前復工。涉及保障公共事業運行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業）、疫情防控必需（醫療器械、藥品、防護品生產和銷售等行業）、群眾生活必需（超市賣場、食品生產和供應等行業）及其他涉及重要國計民生的相關企業除外。” 2020年1月28日江蘇省人民政府《省政府辦公廳關於延遲企業復工的通知》（蘇政傳發〔2020〕20號）要求：“省內各類企業不早於2月9日24時前復工。涉及保障公共事業運行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業）、疫情防控必需（醫療器械、藥品、防護品生產和銷售等行業）、群眾生活必需（超市賣場、農貿市場、食品生產和物流供應等行業）及其他涉及重要國計民生的相關企業除外。”
（三）不可抗力認定與免責。
1. 中國貿促會的觀點。中國國際貿易促進委員會（下稱中國貿促會）2020年2月2日在其官網發佈標題為“中國貿促會出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明”的新聞。但是，該新聞內容所展示的《證明書》並未直接將《浙江省人民政府辦公廳關於延遲企業復工和學校開學的通知》認定為不可抗力，僅是將該通知關於“省內各類企業不早於2月9日24時前復工”的內容引用了一遍。無錫市貿促會、無錫國際商會微信公號於2020年2月3日轉發的中國貿促會為無錫市申請企業出具的《證明書》，也是將江蘇省人民政府《省政府辦公廳關於延遲企業復工的通知》“省內各類企業不早於2月9日24時前復工”的內容引用了一遍，並未直接將該通知認定為不可抗力。
根據中國貿促會在新聞中的說明，我們認為中國貿促會的觀點是明確的，即該會出具的《證明書》可以作為一個不可抗力證明，由中國出口商提供給外國進口商。因為不可抗力發生後，由受其影響並主張免責的一方應向另一方提供第三方證明，不僅是《合同法》第一百十八條的要求，也是國際貿易合同中經常採用的通用條款。但不可抗力作為一個法律事實，其認定權應屬於各國司法機構、仲裁機構。中國貿促會僅需在《證明書》中對不可抗力的具體表現事件做出說明（即僅需證明發生了什麼事），至於該具體事件是否適用不可抗力條款或者可以免責的其他條款，在爭議各方無法形成共識的情況下，應由具有管轄權的司法機構、仲裁機構適用合同準據法認定。
2. 最高人民法院的觀點。鑑於新冠疫情目前尚未結束，各級法院特別是最高院關於新冠疫情以及政府防控措施如何認定和適用不可抗力的司法觀點、指導意見未見出臺。因此，我們不妨借鑑2003年非典疫情後最高人民法院與此相關的司法觀點指導意見。
2003年非典爆發後，最高人民法院曾於當年6月11日發佈了《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號）（下稱《非典審判執行工作通知》，現已失效），該通知第三條明確規定：“因政府及有關部門為防治非典疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。” 根據該規定，非典疫情和為防止該疫情而採取的行政措施，均可以構成不可抗力。在國家衛健委已將新冠疫情列入與非典疫情同一乙類傳染病的情況下，筆者認為可以參照最高人民法院上述通知確定的原則，根據不同的個案情況，將新冠疫情和為防止該疫情而採取的政府防控措施認定為不可抗力。
3. 免責要件。當事人以遭受不可抗力為由主張免責的，除了係爭客觀阻礙需構成不可抗力外，還應滿足兩個要件：
（1）不可抗力發生的時間節點為合同訂立之後、延遲履行之前。如在不可抗力發生後，當事人仍訂立合同，或者當事人在延遲履行之後發生不可抗力的，當事人不得以遭受不可抗力為由主張免責。
（2）當事人遭受不可抗力與不能履行合同之間存在因果關係。根據《非典審判執行工作通知》的上述規定，非典疫情構成不可抗力的，需滿足該疫情導致合同根本目的不能實現這一前提，如非典疫情不足以導致合同根本目的不能實現（如對方當事人願意接受延期履行、政府防控措施尚未啟動等），則當事人不得僅以非典疫情構成不可抗力為由而主張免責。如山西省高級人民法院在（2017）晉民終93號《民事判決書》中認為，非典期間並未封鎖交通、限制貨物交易，且上訴人（華墾公司）未及時通知對方（倫達公司）並在合理期間內提供證明，對上訴人免責主張不予支持。政府防控措施則不然，只要該措施與合同不能履行之間存在因果關係，無論是不能按期履行，還是不能根本履行，當事人即可以該措施構成不可抗力為由主張免責；但是，如該措施與合同不能履行之間不存在因果關係的，則當事人不能以不可抗力為由主張免責。如上海市高級人民法院在 （2005）滬高民二(商)終字第159號《 民事判決書》中認為，對於非典疫情期間海南省政府對被上訴人（中和公司）"注射用胸腺五肽"產品實行國家調撥措施，與被上訴人在2003年5月未按上訴人（萬康公司）要貨數量供貨，系受非典事件影響，被上訴人對其在2003年5月少供貨的行為可以不承擔違約賠償責任；但是，被上訴人在在2003年6月具備供貨能力，其在2003年6月未按上訴人要貨數量供貨的行為，並非由於前述國家調撥措施導致，故需承擔違約賠償責任。
參照《非典審判執行工作通知》以及上述司法案例中的司法觀點，筆者認為，就浙江省政府、江蘇省政府上述兩個停工通知而言，該通知屬於政府部門為防止新冠疫情而採取的行政措施，構成不可抗力。如在訂立合同後，當事人無法按期交貨與該行政措施之間存在因果關係的，可以該行政措施構成不可抗力為由主張免責。
（四）情勢變更認定與處理。
《非典審判執行工作通知》同時規定：“由於非典疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”這是《合同法司法解釋二》正式確立情勢變更原則前最高人民法院關於非典疫情可適用情勢變更原則的特別規定。這賦予了遭受非典疫情影響的合同當事人另外一項權利主張的選擇路徑。但是，合同當事人如選擇不可抗力作為免責事由的，法院對免責數額並無自由裁量權，而在合同當事人選擇情勢變更原則的情形下，法院享有自由裁量權，可以基於公平原則合理確定免責數額。
在《合同法司法解釋二》出臺後，最高人民法院曾在其審理的（2015）民提字第39號案中，適用了《合同法司法解釋二》關於情勢變更原則的規定。在該案中，對於被告（新東公司）依照國家政策調整（即政府為防治大氣汙染要求拆除燃氣鍋爐）要求單方面解除與原告（正通公司）之間關於建設新東公司鍋爐煙氣脫硫工程項目的合同，最高人民法院認為，“雖然合同法及有關司法解釋並未明確規定政府政策調整屬於情勢變更情形，但是如確實因政府政策的調整，導致不能繼續履行合同或者不能實現合同目的，當然屬於合同當事人意志之外的客觀情況發生重大變化的情形。因此，應該認定本案的情形屬於合同法司法解釋（二）第二十六條規定的情勢變更情形。”對於當事人依據情勢變更原則請求法院解除合同的訴請，最高人民法院認為，“合同法司法解釋（二）第二十六條的規定並非僅僅解決是否應該變更或者解除合同的問題，在依據該規定解除合同時，如合同當事人一方或雙方已經履行或者部分履行合同，那麼無論是通過當事人協商還是通過法院裁判解決，都會涉及當事人已經發生的損失的處理問題。在當事人對於合同解除後的損失承擔問題向法院提起訴訟解決時，人民法院應該根據公平原則合理確定損失的處理。”
筆者注意到，為防止新冠疫情而採取的政府防控措施，往往體現為一項行政決定或政策調整，如《浙江省人民政府辦公廳關於延遲企業復工和學校開學的通知》、江蘇省人民政府《省政府辦公廳關於延遲企業復工的通知》。如合同當事人以該通知構成一項政策調整為由主張適用《合同法司法解釋二》規定的情勢變更原則的，依照最高人民法院在上述案件中的裁判邏輯，似無不可。但是，筆者提醒注意，在該權利主張路徑下，合同當事人將面臨法院的自由裁量權。在特定情形下，法院自由裁量權對合同當事人而言構成一項風險。
三、國際貨物買賣合同的特殊問題
作為中國出口商，除了及時向外國進口商通知新冠疫情以及提供類似於中國貿促會上述《證明書》外，如在國際貨物買賣合同中雙方當事人約定外國法為準據法，排除適用中國法的，則中國出口商還應至少在以下二個方面尋求外國法律專家的專業意見：（1）該外國法對不可抗力是否有更嚴格的規定，可能對諸如中國貿促會的上述《證明書》作為免責事由的充分性不予認可。如是，中國出口商還需提交哪些證明材料。（2）如雙方當事人將有關爭議訴諸中國法院的，中國法院仍有權根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十條的規定，將中國法律中關於公共衛生安全的強制性規定適用於該合同。在此情況下，中國出口商可否基於該外國法，以因遵守本國法律的強制性規定導致延期交貨為由主張免責。
四、國內貨物買賣合同的特殊問題
筆者注意到，防控新冠疫情所需的各類口罩、防護用具在疫情持續期間出現了買家無法及時收貨的情況。除了直供廠家，電商平臺也出現了類似缺貨或者無法按時供貨的情況。筆者認為，作為廠家、電商平臺，向買家延期交貨甚至交貨日期“爛尾”的，仍應承擔違約責任，除非能夠證明：（1）他們收到了政府部門向其送達的徵用書面通知（或類似文件）；以及（2）根據該徵用通知，在優先滿足徵用數量後，他們的產能、庫存不足以向其他買家如數交貨。
廠家、電商平臺如在沒有收到政府徵用通知的情形下，或者即使收到了政府徵用通知，但仍有產能、庫存足以向其他買家如數交貨或者部分交貨的，無論是否出於其他意圖（如收款後故意壓貨獲取資金沉澱利益、後續賣高價）而延期交貨、拒不交貨，仍應承擔違約責任。
注1：（1）《傳染病防治法》第四十二條：“傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以採取下列緊急措施並予以公告：（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業、停課；（三）封閉或者封存被傳染病病原體汙染的公共飲用水源、食品以及相關物品；（四）控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽；（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所。”
（2）《突發公共衛生事件應急條例》第二十七條：“在全國範圍內或者跨省、自治區、直轄市範圍內啟動全國突發事件應急預案，由國務院衛生行政主管部門報國務院批准後實施。
省、自治區、直轄市啟動突發事件應急預案，由省、自治區、直轄市人民政府決定，並向國務院報告。”
（3）《中華人民共和國突發事件應對法》第四十四條：“發佈三級、四級警報，宣佈進入預警期後，縣級以上地方各級人民政府應當根據即將發生的突發事件的特點和可能造成的危害，採取下列措施：（一）啟動應急預案； （二）責令有關部門、專業機構、監測網點和負有特定職責的人員及時收集、報告有關信息，向社會公佈反映突發事件信息的渠道，加強對突發事件發生、發展情況的監測、預報和預警工作； （三）組織有關部門和機構、專業技術人員、有關專家學者，隨時對突發事件信息進行分析評估，預測發生突發事件可能性的大小、影響範圍和強度以及可能發生的突發事件的級別； （四）定時向社會發布與公眾有關的突發事件預測信息和分析評估結果，並對相關信息的報道工作進行管理；（五）及時按照有關規定向社會發布可能受到突發事件危害的警告，宣傳避免、減輕危害的常識，公佈諮詢電話。” 第四十五條：“發佈一級、二級警報，宣佈進入預警期後，縣級以上地方各級人民政府除採取本法第四十四條規定的措施外，還應當針對即將發生的突發事件的特點和可能造成的危害，採取下列一項或者多項措施： （一）責令應急救援隊伍、負有特定職責的人員進入待命狀態，並動員後備人員做好參加應急救援和處置工作的準備；（二）調集應急救援所需物資、設備、工具，準備應急設施和避難場所，並確保其處於良好狀態、隨時可以投入正常使用；（三）加強對重點單位、重要部位和重要基礎設施的安全保衛，維護社會治安秩序；（四）採取必要措施，確保交通、通信、供水、排水、供電、供氣、供熱等公共設施的安全和正常運行；（五）及時向社會發布有關採取特定措施避免或者減輕危害的建議、勸告； （六）轉移、疏散或者撤離易受突發事件危害的人員並予以妥善安置，轉移重要財產；（七）關閉或者限制使用易受突發事件危害的場所，控制或者限制容易導致危害擴大的公共場所的活動；（八）法律、法規、規章規定的其他必要的防範性、保護性措施。 ”
（4）《國家突發公共衛生事件應急預案》4.3條：“特別重大突發公共衛生事件應急處理工作由國務院或國務院衛生行政部門和有關部門組織實施，開展突發公共衛生事件的醫療衛生應急、信息發佈、宣傳教育、科研攻關、國際交流與合作、應急物資與設備的調集、後勤保障以及督導檢查等工作。國務院可根據突發公共衛生事件性質和應急處置工作，成立全國突發公共衛生事件應急處理指揮部，協調指揮應急處置工作。事發地省級人民政府應按照國務院或國務院有關部門的統一部署，結合本地區實際情況，組織協調市（地）、縣（市）人民政府開展突發公共事件的應急處理工作。”
（5）《國家突發公共衛生事件應急預案》第4.2.1（4）條：“疫情控制措施：當地人民政府可以在本行政區域內採取限制或者停止集市、集會、影劇院演出，以及其他人群聚集的活動； 停工、停業、停課；封閉或者封存被傳染病病原體汙染的公共飲用水源、食品以及相關物品等緊急措施；臨時徵用房屋、交通工具以及相關設施和設備。”
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