我國刑法第382條和第385條規定的貪汙罪受賄罪都有“行為人利用職務之便”的客觀構成要件，但是，貪汙罪是行為主體基於職務上管理、監督國有財產的便利條件非法佔有公共財產，同時侵害了公共財產所有權；而受賄罪則侵害了普通公眾對國家工作人員的信賴和國家工作人員職務行為的不可收買性，同時嚴重敗壞了社會風氣，使民眾產生“只有拿錢才能辦事，只要拿錢就能辦事”的心理認知，由於兩罪不同的法益保護內容，決定了兩罪在主體範圍與職務關聯性上的差異。因此，是否利用職務便利，利用何種職務便利，不僅涉及腐敗犯罪的罪與非罪問題，還影響貪汙罪與受賄罪間此罪與彼罪的認定。筆者從兩罪保護法益不同的角度，對兩罪中的職務關聯性進行差別性分析。
貪汙罪的職務關聯性：以保護公共財產為規範目的
關於貪汙罪的保護法益，理論界的共識認為，其包括兩部分：國家工作人員的職務廉潔性和公共財產所有權。對公共財產所有權的法益侵害導致在認定貪汙罪的職務關聯性時必須考慮與侵佔罪、盜竊罪和詐騙罪的聯繫，但對國家工作人員職務廉潔性的法益侵害又使得在認定時必須注意與普通侵犯財產罪進行區分。由於貪汙罪中明確列舉了三種行為方式，因而不同行為方式下所要求的職務關聯性也有所不同。
具體而言，在認定侵吞型貪汙罪的職務關聯性時，既要注意與侵佔罪的聯繫與區別，又要注意與竊取和騙取兩種手段下的職務關聯性進行區分。侵吞型貪汙罪符合侵佔罪的本質特徵，不同於奪取罪，其是將自己佔有、支配、控制下的公共財產非法據為己有。但此種類型的貪汙罪不同於侵佔罪的關鍵，不只在於所侵佔的對象是公共財物，更重要的是行為人實施侵佔行為是基於其管理、監督公共財產的便利條件，這即是本罪中的職務關聯性。廣義的國家工作人員的身份並不必然給行為人實施侵佔公共財產的行為帶來實質性的便利與幫助，如果某一行為人雖然具備國家工作人員的身份，但這樣的身份只是使得其便於出入國家機關，卻並不使其在日常工作中經手、管理公共財產，那麼其對公共財產實施侵佔行為的，並不當然成立貪汙罪，而只能評價為普通侵佔罪。另一方面，職務關聯性使得侵吞型貪汙罪的成立範圍並不侷限於侵佔罪的既有模式，對於那種並不親自管理、監督公共財產但是基於職權可以對公共財產進行支配、控制、調度的國家工作人員（如國有公司的總經理）來說，其將下級管理的公共財產進行調度並據為己有的，也可認定其中的職務關聯性而成立貪汙罪。
關於竊取型貪汙罪的職務關聯性的認定，既要考慮與普通盜竊罪的不同，又要注意與侵吞型貪汙罪進行區分。就前者而言，如果行為人只是利用工作關係熟悉作案環境，憑工作人員身份便於接近作案目標等與職務無關的便利條件，則不屬於貪汙罪。相對於後者而言，竊取型貪汙罪仍屬於奪取罪的範疇，其與侵吞型貪汙罪的區別在於，其屬於違反佔有者的意思轉移佔有的犯罪，既然如此，本種行為類型下的貪汙罪中所謂的利用職務之便，顯然排除了將行為人自己單獨佔有下的公共財產據為己有的情形。綜合上述兩方面的區別，竊取型貪汙罪所要求的職務關聯性，應指所竊取的公共財產既要處於行為人的管理之下，以體現利用職務之便；但又不能是由行為人單獨佔有、管理的公共財產，以排除侵吞型貪汙的情形。因此，此類型貪汙罪中的職務之便是指行為人利用與他人共同佔有、管理或者行為人自己輔助佔有、監視佔有公共財產的便利條件，將公共財物非法據為己有。只有如此，行為才既區別於“監守自盜”型貪汙罪，又區別於“溜門撬鎖”型普通盜竊罪。
基於特別法與普通法法條競合的原理，騙取型貪汙罪也符合詐騙罪的基本構造，即行為人實施欺騙行為，對方產生錯誤認識並且基於認識錯誤而處分財物。但是，本罪中的欺騙行為與對方處分財物之間還必須體現出利用職務之便，因此，此處的欺騙並非泛指任何虛假騙行，而必須是和國家工作人員的身份及其工作內容相關的，是在日常的工作來往中辦理正常業務時混入的欺騙。學界就行為人謊報差旅費是否屬於騙取型貪汙罪有過爭論。筆者認為，應對謊報差旅費的情形進行區分：如果行為人作為國家工作人員，基於工作的關係，本身就享有報銷特定工作費用的權利，那麼他在報銷時對財務人員謊報數額，騙取超過其應報銷部分的，當然可以成立貪汙罪；但是如果行為人本身不具有報銷的權限，卻通過偽造或者偷蓋印章等方式欺騙財務，使對方以為其具有報銷資格，為其報銷，這種情形顯然不是利用其職務的便利，而和普通人實施的一般詐騙罪無異。
綜上，基於貪汙罪的保護法益，本罪的職務關聯性應體現為國家工作人員利用自己經手、管理、控制國有財產的便利，將自己直接佔有的國有財產據為己有，或者將自己與他人共同佔有或者輔助佔有的國有財產據為己有，或者是利用日常工作的關係，欺騙工作中具有財產處分權限的人使其處分財產從而獲益。
受賄罪的職務關聯性認定：依據信賴保護說判斷
理論界關於受賄罪的保護法益有職務廉潔性說、職務行為不可收買性說、職務行為公正性說等。筆者主張信賴保護說。作為現代法治國家，應以公民個人權利保障為上，刑法中所規定的具體犯罪的法益保護內容必須最終能夠落實到公民個人身上才具有正當性。信賴保護說將受賄罪所保護的法益落在公民對於國家工作人員職務行為的信賴利益之上，滿足正當性的要求，要求國家工作人員嚴於律己，恪盡職守，在正當的職務報酬之外拒絕收受任何不正當財物，因其一旦收受，就會使社會公眾對其職務行為的公正性產生懷疑，難以建立起對政府的有效信任。
基於信賴保護說，對受賄罪中的職務關聯性應作擴大理解，只要行為人所收受的財物與其職務之間有所關聯，即使雙方之間並不存在實際的就某些具體事項的請託與承諾，其收受賄賂的行為也會使得公眾對其日後的職務行為的公正性產生疑問，有將其職務行為置於賄賂影響之下的危險，即可認定存在職務關聯性。這種認定，可以有效治理目前社會上流行的更加隱晦的賄賂犯罪，比如，感情投資。當前社會交往中，行賄人和受賄人之間基本上都不再是一事一賄的低級賄賂模式，就政商領域來說，放長線釣大魚和提前鋪路未雨綢繆，已經成為公知的潛規則，行為人會在前期投入很多資源與相關領域的政府官員打好關係，以備將來之用。這種感情投資在認定為賄賂犯罪時往往存在論證上的難題，即可能會因為直到案發時雙方之間也沒有具體的請託和承諾而在職務關聯性上存在疑問。然而，中國傳統文化中所蘊含的“無功不受祿”或者民間俗語所說“拿人手短”等思想觀念在普通民眾心中根深蒂固，權力場中自然更是深諳此規則。儘管行賄人沒有提出任何明確的利益請求，但是在當今社會環境下，不只社會公眾會對該受賄人日後所實施的職務行為的公正性產生懷疑，就連該官員自身也會在處理公務時不自覺地考慮照顧該行賄人的利益。因此，這種感情投資即便沒有現實地侵害職務行為的公正性，但絕對有將職務行為置於賄賂影響之下的危險，因此仍可認定其中的職務關聯性，成立受賄罪。
受賄罪與貪汙罪不同，它涉及到的是國家與公民之間的外部管理與服務關係。刑法禁止以國家工作人員為主體或行為客體的職務犯罪，在於防止行政功能惡化或失靈，因為社會一方面需要賦予國家機關以特殊權力，以維護社會的高效、有序運轉；另一方面也需要國家機關依法行政、公正廉潔司法。就此而言，刑法對受賄罪評價的重點在於職務犯罪所產生的外部效果。在受賄罪保護法益問題上，只要行為人實施了收受、要求（索取）、約定賄賂行為之一的，就已經說明受賄罪保護的法益受到了侵害，即國家工作人員職務的公正性已經受到懷疑，民眾對其的信賴已經不復存在，即法益受到了侵害，因此，兩者的職務相關性內涵不同。
（作者姜濤 為南京師範大學法學院教授）
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