市場交易欺詐行為刑法規制的刑事一體化思考
——以合同詐騙罪為視角
趙丙貴，遼寧大學法學院教授、遼寧大學刑法研究中心主任
倘若極端一點地說,市場交易中的欺詐行為,可以被視為市場經濟的伴生物,甚至是潤滑劑。即使在法律層面上,民商事法律對於市場交易中的欺詐行為,也並非絕對地宣佈其無效,而是賦予了相對方可以撤銷的權利。由此看出，人們對於市場交易中出現的欺詐行為在一定程度上是容忍的。但是,縱觀近些年來中國大陸的刑事司法實踐,在對經濟欺詐行為的刑法評價上,並沒有恪守刑法最後性與謙抑性的基本理念,而是動輒以合同詐騙、金融詐騙類的犯罪追究實施欺詐一方的刑事責任,致使本來可以通過民商事法律程序解決的糾紛演變成刑事案件,也導致被欺詐一方的經濟利益和財產價值未能得到很好的保護。
公權力對經濟領域的強行介入,不僅無法實現其法益保護的機能,更會造成對私權領域的毀滅性衝擊,其結果則是被告人、被害人與國家三方均遭受不利後果。據筆者瞭解，在已經確定的合同詐騙刑事案件中,至少一半的案件是可以通過民商事法律程序加以解決的,而一旦轉化成刑事案件,則會發生筆者所說的三個不利後果。其一,對於被告人而言,定罪判刑,鋃鐺入獄,自己多年的苦心經營化為烏有,人身自由亦被剝奪限制。其二，對於被害人來說,既然被告人已被定罪,返還財產也不能出罪,於是,被告人及其親屬通常會絞盡腦汁轉移財產,即使存在法院責令退贓、沒收財產的判決,但執行率偏低,效果極差。於是乎,被害人的財產權益仍舊未能得到有效保護。其三.,從國家層面來看，通過刑法的介入解決經濟糾紛,不僅未能取得預期的效果,而且衝擊民間市場,阻礙經濟發展，抑制市場繁榮,更會造成私營經濟與國家公權之間的畸形發展。此種局面阻礙了我國市場經濟的發展。
對於這些情況,我們的教義刑法學在解釋相關詐騙犯罪構成要件時,卻墨守成規地以傳統的發生在日常生活中的詐騙罪要件來框定發生在市場交易中的欺詐行為,致使本來應當通過民商事法律解決的糾紛時常被論之以經濟類詐騙犯罪。這種缺乏正確理念的教義刑法學,非但不能發揮遏制公權力強行介入市場和私權領域的功能,反而為公權力的濫用提供了一定的理論支撐。那麼,面對這種公權力觸角擴張的局面,如何避免刑法隨意評價市場交易中的欺詐行為?就此問題,筆者擬從刑法學、刑事訴訟法學與刑事政策學的刑事一體化維度展開分析。
一、 刑法學維度的思考
（一）擴張與限縮:特殊詐騙罪的功能定位
在我國大陸,刑法分則中除了規定詐騙罪這一罪名外,還規定了合同詐騙罪與八個具體的金融詐騙罪,前者屬於財產犯罪,後者屬於經濟犯罪(或者稱為市場交易中的欺詐犯罪)。學界通常認為，作為財產犯罪中的詐騙罪是所有詐騙類犯罪的一般罪名,而作為經濟犯罪中的詐騙類犯罪屬於特殊罪名,兩者形成典型的一般法與特殊法的法條競合關係。既然普通詐騙罪與特殊詐騙罪是法條競合關係,那麼普通詐騙罪的DNA(客觀構成要素)就必須全部體現在特殊詐騙罪的血液中。換言之,對於特殊詐騙罪的教義學解釋,必須首先使其符合普通詐騙罪的DNA,然後再找出其自身的特殊之處。可是,對於特殊詐騙罪的“特殊”之處,其功能是限制普通詐騙的適用還是擴張其適用,教義刑法學並未給予足夠的關注,導致司法實務界對於發生在市場交易中符合普通詐騙罪的DNA並在形式上也符合某個特殊詐騙罪構成要件的欺詐行為,幾乎都定罪處罰,進而使得普通詐騙罪的觸角廣泛地甚至肆意地延伸到市場經濟領域。
就特殊詐騙罪的功能定位,筆者認為其意在限制普通詐騙罪在市場經濟領域的適用。首先,從理論上來講,倘若未設置特殊詐騙罪,對於市場交易中的欺詐行為仍然可以通過詐騙罪予以規制，正如即使不存在交通肇事罪，其行為方式依舊能夠評價為“過失致人死亡"一樣。因此,在特定領域設置特殊性罪名，其意圖絕非擴張普通罪名的適用，恰恰相反,是在於限制其適用範圍的過分蔓延,否則這種“特殊"則沒有價值,失去存在的必要。其次，從法律規定來看,就詐騙罪而言,根據司法解釋,詐騙公私財物三千至一萬元屬於數額較大,而對於合同詐騙罪,司法解釋則規定數額在兩萬元以上才予以立案。由此可見,相較於普通詐騙罪而言,合同詐騙罪的入罪門檻更高，入罪要求更嚴,體現了限縮詐騙罪在該領域的適用。
(二)客觀與主觀:特殊詐騙罪的限縮適用
按照教義刑法學的解釋,詐騙罪客觀方面的 DNA是:行為人實施了虛構事實或者隱瞞真相的詐騙行為——被害人因此而陷入錯誤認識——被害人基於錯誤認識而向行為人處分財物——行為人取得財物——被害人遭到財產損失,此為詐騙犯罪必備的“五階段構造論”。然而,將普通詐騙罪的“五階段構造論”簡單地適用於市場經濟領域並不妥當,以此為標準來衡量市場經濟中的欺詐行為,則很多屬於民事欺詐的行為都將成為特殊詐騙罪,進而對我國市場進行掃蕩性打擊。因此,如何在堅持普通詐騙罪“五階段構造論”的基礎上,限縮其在市場交易中之於特殊詐騙罪的適用,是一個值得研究的問題。
在筆者看來,這種限縮可以從主客觀方面入手,具體而言:
1.客觀方面:欺詐程度的限縮
在詐騙罪行為的“五階段構造論”中,似乎並無欺詐程度的要求,但這並不意味著欺詐程度對於詐騙罪成立的影響不大。實際上,域外刑法理論與審判實踐都要求欺詐行為必須達到一定程度。詳言之,只有當欺騙行為足以導致受騙者陷入處分財產的錯誤認識,該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進而才可能成立詐騙罪。其主要理由是:在日常生活中,尤其是人際交往和市場交易中,某種程度的謊言常常為社會一般人所容忍,若不問虛偽之程度如何,一概予以刑法禁止,便導致對社會生活規制過甚,並不切合實際。尤其是就商人而言，使用交易上某種程度的誇大表現來吹唬其商品，是日常生活中司空見慣的現象,不能說是欺騙他人的行為。在交易習慣上所允許的花招的範圍內,即使多多少少有些誇張或者事實的緘默,也應認為並不違反誠實信用的原則,不屬於詐騙罪中的欺詐行為。
在筆者看來,將欺詐行為是否足以使被騙人陷入錯誤認識這個欺詐程度的要求，作為影響詐騙罪是否成立的要素,具有合理性。因為刑法不能通過制裁犯罪來放任甚至縱容存在重大過失的人,更不能為之背書。當然,對於欺詐程度的要求和認定,可以因日常生活的欺詐和市場交易的欺詐而有所不同。具體來說,生活領域之中人們重視財產安全勝於經濟效率,同時由於普羅大眾都乃凡夫俗子,對於欺詐的辨認程度相對較低,需要刑法的全面保護,因此,對於欺詐程度的要求和認定標準要低一些,甚至可以忽略不計。而在市場交易中以追逐利潤為根本,重視效率多於安全,同時參與經濟活動的多為特殊主體,本身具備一定的專業素質,注意義務與注意能力高於一般民眾,對於欺詐識別能力更強,則對於欺詐程度的要求和認定標準要相對高一些。
在當今中國的司法實踐中,對於市場交易領域欺詐行為中的欺詐程度這個影響相關詐騙類罪成立與否的要索,並未予以關注,理論界對此問題也著墨不多,致使本來可以通過民事程序解決的糾紛變成了刑事案件。現就筆者接觸的兩個案例加以說明:
例一,在土地徵收過程中,一些土地承包人常常採取虛報面積或者其他事項的方法,試圖獲得更多的徵地補償款,而事情一旦敗露後,則很容易被認定為詐騙罪來起訴。雖然一些司法機關也認為在此過程中,政府徵收部門負有重大責任,進而最終從輕處罰，但是這些承包人仍舊是被定罪甚至處罰。
例二,被告人韓某幾年前承包了村裡的林地,後來發現林地下面有鐵礦石，因自己沒有能力辦理採礦證，便要將林地轉讓出去。開礦人霍某得知後便要承包這塊林地,二人見面後，韓某將與村裡簽訂的標有四至界線的林地承包合同等文件的複印件全部交給了霍某。雙方達成了以680萬元轉包價格的意向，霍某分兩次預付了 400萬元的預付款。其間,韓某派人或者親自到林地所在的山上，對於林地的面積進行了誇大性指認,霍某信以為真。在正式簽訂合同的當天,霍某要求找人丈量一下林地的實際面積,但韓某認為這是霍某故意刁難他,目的是不想償付餘款,一氣之下回到了老家浙江,隨後便不接霍某電話。在這種情況下,霍某找人上山核實後發現合同標明四至的林地面積與韓某指認的面積相差很大,便認為自己被騙,遂報案。韓某被警方緝捕後歸案。檢方以合同詐騙罪將韓某起訴至法院。
上述兩個例子,如果按照教義刑法學解釋的詐騙罪的形式要件或者“五階段構造論”,認定詐騙罪或者合同詐騙罪,似乎沒有問題。可是,如果考慮到欺詐程度問題,則很難認定為上述犯罪。就例一而言,雖然承包人實施了欺詐行為,但是不足以使政府徵收人員陷人錯誤認識。原因在於政府徵收土地及補償地上物,基本上不以也不應當以承包人的虛報為準,其有嚴格的核實程序和必要的作為義務。只要政府徵收部門的人員按照程序辦理,就不可能存在陷入錯誤認識的問題。承包人實施欺詐行為固然應受非難,但由於其欺詐行為不足以或者根本不可能導致政府徵收人員陷入錯誤認識,因此，這種非難只能是刑法之外的非難,而不能進行刑法非難。就例二來說，雖然被告人韓某對於林地的面積進行了誇大告知,但是其交給霍某的標有四至界線的合同文本卻是真實的。作為開礦人的霍某對於土地面積的重視遠遠高於其他人,只要他在支付預付款之前按照合同中的四至進行簡單的丈量，就不會出現錯誤認識,也不會基於這種認識輕易地支付預付款。因此,相對於被害人霍某這個專司開礦業務的人來說,被告人韓某誇大指認林地承包面積的行為,不足以使其陷入錯誤認識。這種誇大指認的行為即使稱之為欺詐行為,也不應該成為刑法評價上的欺詐行為，因為其未滿足欺詐程度的需要,根本就不應該進人刑法的評價範疇。
所以，對於市場交易中的欺詐行為,必須把欺詐程度作為限縮普通詐騙罪適用的攔路虎。對於政府部門工作人員或者商人來說,刑法既非失職行政者的守衛者，也非魯莽經濟人的保護神,不能將他們不履行法定義務的懈怠行為作為認定陷入錯誤認識的藉口和依據,以此將入罪的風險轉嫁給行為人。
2.主觀方面:非法佔有目的的限縮
對於詐騙類犯罪來說,非法佔有目的是這類犯罪成立的必要構成條件。但是,在普通詐騙罪和特殊類型的經濟類詐騙犯罪中,非法佔有目的的含義和實現方式(或者認定方式)是否應當等同視之,是一個值得研究的問題。一般來說，在普通詐騙罪中,只要行為人將他人的財物騙取到自己一方的控制之下,就意味著實現了非法佔有目的,從而可以認定為具備了非法佔有目的這個要件。但是,對於包括合同詐騙罪在內的經濟類詐騙犯罪來說，能否像認定普通詐騙罪那樣來認定非法佔有目的的有無呢?對此問題,筆者持懷疑態度。
筆者認為,普通詐騙罪與經濟類詐騙犯罪的非法佔有目的存在差異。這種差異主要由以下兩個方面造成:
首先,顯性目的犯的特殊認定方式要求兩者之間存在差別。
從刑法規定來看,普通詐騙罪沒有明文規定非法佔有目的,對於刑法沒有明文規定的目的犯,學界稱之為隱性目的犯或者非法定目的犯。對於這種隱性目的犯,在訴訟上,不需要通過單獨而特定的事實加以證明,只要行為人實施了欺詐行為,就可以推定,除非辯方的反證成立。但在諸如合同詐騙等經濟詐騙中,如果刑法明文規定了非法佔有目的這一要件，那麼必須採取以特定而單獨的事實加以認定的方式來證明,不能僅僅藉助詐騙事實來推定。最高人民法院的諸多司法解釋對於經濟詐騙中非法佔有目的的認定需要具備相對應的事實的規定,就是明確的例證。這是顯性目的犯或者法定目的犯的特殊認定方式,也是刑法對於市場經濟介入的適度性和必要性的要求。實際上,學界在討論合同詐騙罪中非法佔有目的這一要件時也認為,雖然行為人在簽訂合同時實施了欺詐行為，但是如果在合同簽訂後,能夠將到手的財物用於積極履行合同上,並願意歸還,儘管造成了損失，也難以認定行為人具有非法佔有的目的。
其次，經濟類詐騙犯罪所具備的權利外觀使得兩者之間應該區別對待。
以合同詐騙罪為例，由於當事人雙方之間存在合同關係,即使一方當事人在簽訂、履行合同過程中確有欺詐行為,從而佔有對方財物貨款,但若到期準時還款交貨，怎麼可能再去研究非法佔有目的的問題?即使雙方發生合同糾紛，如果通過協商或其他途徑加以解決,也應當排斥刑法的介入。而在普通詐騙罪中,並不存在這樣的權利外觀,以至於欺詐一方一經獲取對方財物,即可認定非法佔有目的,兩者之間存在差異,理應區別對待。
總結以上所論,可以看出,普通詐騙罪與經濟類詐騙犯罪在非法佔有目的的認定方式和認定標準上存在很大的不同,即普通詐騙罪中的非法佔有目的，不需要存在相對應的客觀事實,從詐騙行為中即可直接加以認定；而作為顯性目的犯的經濟詐騙中的非法佔有目的,不能徑行從詐騙事實中直接認定，必須存在相應的事實才能加以認定。
那麼,具備哪些特定而具體的事實可以認定為非法佔有目的呢?為了指導司法人員對於非法佔有目的的認定,最高人民法院曾於 2001年1月21日頒佈了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》。該《紀要)認為:“在司法實踐中,認定是否具有非法佔有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人自己的供述,而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐,對於行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還,並具有下列情形之一的,可以認定為具有非法佔有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金後逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷燬賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的；(7)其他非法佔有資金、拒不返還的行為。但是,在處理具體案件的時候,對於有證據證明行為人不具有非法佔有目的的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”該《紀要》雖然是針對金融詐騙罪而制定的,但是在筆者看來,合同詐騙罪與金融詐騙罪都屬於廣義上的經濟類詐騙犯罪,其犯罪構造相同,因而該《紀要》內容同樣適用於合同詐騙罪。
問題在於:行為人是否只要具備上述《紀要》列舉的情形之一就可以認定非法佔有目的的存在?在筆者看來,只要全面準確地把握該《紀要》的含義,就必然得出否定性結論。根據《紀要》的上下文含義,我們可以得知行為人即使具備了《紀要》所列舉的六種具體事實之一,但只要是願意歸還、能夠歸還，就可以否定行為人非法佔有目的的存在，從而不能論之以相應的詐騙犯罪。這也是《紀要》中所說的“根據司法實踐,對於行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大資金不能歸還,並具有下列情形之一的,可以認定為具有非法佔有的目的”以及“其他非法佔有資金、拒不歸還”這個兜底條款的題中應有之義。由此可見,司法實踐中那種只要具備《紀要》規定的情形之一,而不管行為人是否願意歸還、能夠歸還,便認定非法佔有目的存在的做法,是有違《紀要》規定精神的。筆者甚至偏激地認為,既然《紀要》沒有表明“願意歸還”並“能夠歸還”的訴訟階段,那麼,不管行為人在哪個訴訟階段,只要“願意歸還”並“能夠歸還”,就應當否定非法佔有目的的存在。如果這種觀點成立,那麼,就不可輕易指責公安機關介入經濟糾紛。因為在行為人沒有明確表明願意歸還並能夠歸還的情況下,公安機關根據行為人所具備的《紀要》六種具體行為之一便推定行為人具備非法佔有目的的認識和做法,不能說有何不妥。同時,我們也反對那種在審查起訴階段甚至在審判階段,對於行為人願意歸還並能夠歸還的意思表示,視為退贓的做法。因為一旦認定退贓,就意味著行為人已經構成了相應的詐騙犯罪,退贓僅僅是從輕處罰的情節。對於合同詐騙罪來說,在沒有法定減輕處罰情節的情況下,行為人還要面對至少十年的重刑,這是行為人所不能接受的。
二、刑事訴訟法學角度的思考
通過上述分析可以得知,對於市場交易中的欺詐行為不得動輒即以詐騙類犯罪進行規制,刑法對於經濟領域的介入必須有所限度。而要限制普通詐騙罪的觸角廣泛地延伸到市場交易領域，還需要對我國目前在處理民刑關係的一些程序性做法進行反思,具體而言,筆者認為可以從以下兩個層面進行限縮處理。
(一)轉變思路:“先民後刑”解決此類糾紛
對於涉及經濟糾紛的案件實行“先刑後民”訴訟程序,是我國司法機關長期以來的習慣做法。1987年最高人民法院在《關於在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》(以下簡稱《通知》)中指出:“人民法院在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪時,一般應將經濟犯罪與經濟糾紛全案移送,依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規定辦理。對於經公安、檢察機關偵查,犯罪事實搞清楚後,仍需分案審理的,經濟糾紛部分退回人民法院繼續審理。”自此,該《通知》所確立的這種“先審理犯罪再處理糾紛”的訴訟思路被各地法院貫徹。
對於上述思路和做法，有學者指出:對於僅涉及欺詐與詐騙之爭、不涉及其他犯罪的案件,“先刑後民”的訴訟思路不符合刑法介入經濟領域的有限性、最後性原則，這種強制入罪的思路會導致民事欺詐失去存在的餘地,因為一旦進入刑事審判,按照現有教義學詐騙罪的構造標準,多數民事欺詐也具有非法佔有的目的,完全符合詐騙罪的邏輯構造。
因此,對於市場交易中的此類糾紛,應該轉換觀念,確立“先民後刑"的訴訟思路，這樣的觀念轉變具有重大的現實意義。首先，從理論層面來看，就社會關係的調整而言,調整的社會關係不同，對於刑法的介入程度也有不同的要求。與其他調整社會關係的法律規範相比，刑法是法律規範戰線上的最後一座堡壘,是以一種保障法的地位而存在的。在對經濟領域的欺詐行為進行調整的過程中,需要充分發揮民事法律規範與行政法律規範的作用，通過前置法可以妥善處理的問題，不必動用刑法來解決，這也是刑法謙抑性的題中應有之義。同時,就市場交易中的欺詐行為所導致的糾紛，由於交易雙方身份公開，具有民事救濟的可能性,缺乏動用刑法加以規制的必要性。其次,從現實國情的角度來說，隨著中國改革進入深水區,一些矛盾在現階段突顯與激化,多地發生地方政府惡意打壓私營企業,動用刑法手段變相霸佔私產的現象。如若轉變觀念,採用“先民後刑”的訴訟思路解決糾紛，先由被害人和欺詐者進行民事訴訟或和解,只有在矛盾無法化解、權利無法救濟時,才能進入刑事訴訟,而即使進入定罪程序,私產已經在第一階段的民事程序中實現了價值最大化。
（二）修改制度:規定親告罪處理此類問題
對於普通詐騙罪在市場交易領域的限縮,要通過“先民後刑”的訴訟思路將一部分糾紛通過民事途徑予以消化,對於那些即使需要動用刑法加以評價的行為，也不應該必然入罪,而是可以設置為親告犯罪處理此類行為。
在筆者看來,由於經濟詐騙類犯罪特殊的犯罪結構,其犯罪構成的實現需要一方對另一方行為的配合,因此,在訴訟程序上不宜作為公訴案件而應該規定為親告罪更為合適。以合同詐騙罪為例,其已成為普通詐騙罪在市場交易領域延伸的急先鋒。在審理合同詐騙罪的司法實踐中,控辯雙方就到底是合同糾紛還是合同詐騙經常展開激烈的交鋒,令法官左右為難,十分糾結:由於涉案金額往往巨大,若要定罪,一定是重刑;若不定罪,又如何“打發”公訴人?在這種糾結之下,法官常常作出缺乏法律依據的言行，這就是:“被告人,你能否償還被害人的財產損失?"這一問話,常常遭到被告人或者家屬或者律師的反問:償還損失又如何? 能否無罪?法官豈敢承諾,只能灰溜溜地離去。其結果,只得定罪處罰,最終兩敗俱傷。
市場經濟奉行的是當事人意思自治原則,市場中的商人對於財富的計算遠遠勝於國家的“關懷"。如果刑法強行而肆意地介入本來應當由交易雙方或者透過第三方就能解決的糾紛，則破壞了意思自治原則,成了狗拿耗子的討厭鬼。而且,將合同詐騙罪規定為親告罪,會實現利益的最大化。首先,將是否追究實施欺詐者刑事責任的權利賦予被害人,則會避免法官陷入前述糾結的窘境;其次,被害人可以拿著刑法條文“要挾”欺詐者,而且在判決確定前都可以調解,能夠有效地保護被害人的財產權利;最後,也使得被告人得到了教訓,體現了刑法的最後性。
三、刑事政策學層面的考量
就教義刑法學與刑事政策之間的關係,西方國家經歷了從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的歷程，換言之,刑法未必是刑事政策不可逾越的界限,將刑事政策融會貫通於教義學的體系,更能夠實現刑法法益保護與人權保障的機能。就本文論及的主題而言,人們都希望市場交易中的每個人都能恪守誠實信用的信條,使得市場交易成為“有買賣而無欺詐”的淨土。可是,這種願望從來沒有被實現,也不可能被實現。“有交易就有欺詐”似乎是市場經濟的真實寫照和鐵律。既然我們擺脫不了這個現實,那麼,就應該藉助刑事政策的角度來反思如何合理限縮普通詐騙罪對市場交易的衝擊與介入。
(一)通過類型化思考彌補教義學的僵化
發軔於生活的詐騙罪教義學理論,在適用不同案例時常常陷入矛盾,在傳統案例中要堅持標準,而在新型案例中要修正理論,左支右絀。其核心原因就在於把生活領域的詐騙標準一刀切地運用於經濟領域,引發理論的水土不服。要斬斷普通詐騙罪對於市場交易領域中欺詐行為的肆意評價，就要求我們以類型化的思考來彌補教義學的僵化。
隨著市場經濟的發展與深化,不同領域的價值理念漸趨分野,對誠信的要求漸有差別,因此應該採用不同的欺詐標準。就生活領域與市場領域而言，對於發生於市場交易中的金融詐騙罪而言,其特別之處在於,行為領域與手段是通過金融市場或者其他市場進行的,因而具有特殊性。傳統教義學忽視這種類型差異而企圖以相同的理論來建構知識體系,無異於緣木求魚。不同的領域體現不同的價值追求,不同的價值追求需要不同程度的刑法保護,以類型化的思考來分析普通詐騙罪與經濟類詐騙犯罪的差異,有益於我們克服教義刑法學的僵化,從而順應社會發展解決現實問題。
具體來說,對於生活領域,只要部分身份信息虛假就可以成立詐騙罪,而在市場領域之中,則只有核心身份信息虛假才可能成立詐騙;就欺詐程度而言,生活領域需要平穩和誠信,對欺詐程度要求最低,市場需要自由和寬鬆，欺詐程度要求較高;從結果角度來看,生活領域中對結果的數額要求低,行為人返還財物不影響定罪,而市場領域中對數額要求較高,行為人返還財物原則上無罪。
（二）尊重自主選擇權阻斷公權力的侵蝕
限縮普通詐騙罪在經濟領域的橫行,其反映的理念為尊重市場主體的自主選擇權,而要實現對這種選擇權的尊重,就要阻斷公權力對於市場經濟意思自治原則的肆意侵蝕。如果將市民視為社會的弱者,對之推進國家的保護,把這種所謂溫情的干涉主義政策一般化,那麼就會導致市民對國家的依賴,剝奪其自律性及主體的判斷能力。
對於這種公權力假借保護為名,行干涉之實的嚴重後果,我國學者早有反思:由於詐騙罪條文和教義的擴張性,目前在我國經濟領域,很多本屬民事欺詐的虛假行為都可以被認定為詐騙罪,而是否受到追究往往取決於人為選擇,公權以“欲加其罪、何患無辭"的傲慢在步步驚心的私企周圍閒庭信步,導致經營者戰戰兢兢、亦步亦趨,畏懼公權、仰賴官員形成公權綁架、扶持私企的局面。對此,刑法學者應當自責:多數民營企業家都置身於犯罪的陷阱中，這不是資本的原罪，而是刑法的原罪；歷史上大量利國利民的經濟行為被治罪,即便有體制和時代的託詞，但責無旁貸的刑法學有愧於中國私營經濟。學之大者,經世濟民,刑法學者應當用深邃的歷史目光,穿透諸多民企罪案,看到詐騙罪背後“國進民退,權張利縮”的市場困局。與非法經營罪相似,詐騙類罪名日益成為一個口袋罪名，逐漸成為懸在私企屋頂上的達摩克利斯之劍,成為公權任意干涉私域的利器。縮限詐騙罪的範圍,就是規制國家權力在市場領域的恣意性,這固然會放縱一些罪犯，但是,收縮詐騙罪是保護私法自治的不二法門。市場當然需要國家介入,但目前我們需要的,是先將公權力逐出民間市場,然後再將其請回市場。
對於上述論斷,筆者深以為然。早在啟蒙運動之時,意大利著名的刑法學家貝卡利亞在其傳世經典的《論犯罪與刑罰》中開篇就曾談到,為了避免因離群索居而無力享受那朝不保夕的自由,人們才選擇獻出一部分自由,以此來平安無憂地享受剩下的自由。在市場經濟蓬勃發展的今天,我們應該更加尊重市場主體的自主選擇權,剋制刑罰權對該領域介入的衝動。不應忘記,公權力的職責僅在於做好一個合格的守夜人,而並非愛管閒事的馬大姐。
就此問題,筆者心中千言萬語,上述所談內容權當一點心得,旨在拋磚引玉,以期就此話題與各位同仁進行更加深入的探討與交流。
（本文選自《刑法與民法交叉問題研究》，於世忠主編，廈門大學出版社，2018年4月。）
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