一、“十店九刷”已嚴重危及社會誠信
在淘寶網絡交易平臺中，存在一個類似於百度排名的規則，交易量大、信譽好的網店在被搜索時排名自動靠前，排名靠前的網店就會獲得更多的交易機會，獲得更大的經濟利益。如何實現排名靠前就成為每個網店都非常關注的問題，在現今這樣一個不誠信的社會背景下，利用各種途徑和手法進行虛假交易、炒作信用就成為了網店追求排名的重要手段，事實上已呈現“十店九刷”的狀態，不刷的那一家將被沉在最下面，無人問津，只能關門大吉。
據《2016年阿里巴巴平臺治理年報》披露，2016年阿里識別信用炒作相關網站179個，發現微信、QQ、YY等社交軟件專門從事信用炒作的群組5060個，刷單炒信已然成為一個“產業”。
虛假的刷單炒信，既是商家的不正當競爭行為，也是嚴重損害消費者權益的行為，更是在整個網商中形成了普遍的不誠信氛圍，危害到整個商業環境與質量，讓原本就脆弱不堪的社會信任雪上加霜。
如何打擊、治理虛假刷單炒信，一直是電商平臺與工商行政管理部門頭疼的問題。作為全國最大的電商平臺，阿里巴巴一直在想辦法解決刷單炒信這一商業不誠信問題。2017年2月15日上午，全國首例電商起訴刷單團伙案在杭州市西湖區法院正式開庭審理，原告阿里巴巴方面表示，被告杭州簡世網絡科技有限公司組織刷單行為誤導消費者，使平臺電商數據受到汙染，損害了淘寶與天貓的市場聲譽和競爭力。根據《反不正當競爭法》，原告阿里巴巴請求法院判令被告簡世網絡賠償原告損失共計216萬元。
二、媒體報道組織刷單炒信首次獲刑
據餘杭法院、餘杭檢察公號透露，2017年6月20日，杭州市餘杭區人民法院當庭宣判了全國第一起涉刷單炒信獲刑案。宣告以刑事司法手段解決刷單炒信行為，自此拉開了序幕。
法院經審理查明：被告人李某某通過創建“零距網商聯盟”（前身為“迅爆軍團”）網站和利用某語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家註冊賬戶成為會員，並收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費，通過制定刷單炒信規則與流程，組織會員通過該平臺發佈或接受刷單炒信任務。
會員在承接任務後，通過與發佈任務的會員在淘寶網上進行虛假交易並給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠採用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙淘寶買家。期間，被告人李某某還通過向會員銷售任務點的方式牟利。
從2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50餘萬元。另查明，該網站不具備獲得增值電信業務經營許可的條件。
餘杭法院認為，被告人李某某違反國家規定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序，且屬情節特別嚴重，遂依據相關法律規定，認定被告人李某某的行為構成非法經營罪，對被告人李某某以非法經營罪被判處有期徒刑五年六個月，並處罰金人民幣90萬元。
媒體報道，此案系全國首例個人通過創建平臺、組織會員刷單炒信並從中牟利而獲罪的案件。
三、判決組織刷單炒信牟利構成非法經營罪的理由是否成立
餘杭法院根據什麼對該案以非法經營罪定罪處罰？其理由是否成立？
該案主審法官俞瀟在接受記者採訪時解釋說：“網絡交易亦屬於市場交易，被告人的行為擾亂了市場交易秩序。最高法、最高檢對辦理利用信息網絡實施非法經營等刑事案件作出的司法解釋第七條規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序，達到相應數額標準的，以非法經營罪定罪處罰，其中個人非法經營數額在25萬元以上，屬於刑法第二百二十五條規定的‘情節特別嚴重’。綜上,被告人李某某行為依法應定性為非法經營罪。”
非法經營罪規定在《刑法》第二百二十五條，根據該條之規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為：
（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；
（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
確如俞瀟法官所言，2013年“兩高”頒佈的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規定：違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬於非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：
（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；
（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。
司法解釋具有法律效力，只要不違法，司法機關應當依照司法解釋辦理個案。根據《刑法》第二百二十五條及《解釋》第七條的相應規定，與首例“刷單炒信獲刑案”相對應的關鍵法律內容有兩點：一是違反國家規定；二是明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發佈信息等服務。
先看是否屬於明知是虛假信息而有償發佈。明知是虛假信息而有償發佈，是發佈已經存在的虛假信息，而本案中組織會員“刷單”屬於製造虛假信息，發佈已經存在的虛假信息與製造虛假的信息，是兩種不同的行為，而刑法要求的是罪刑法定，顯然涉案行為不符合司法解釋的規定。
與此同時，根據《刑法》第九十六條的規定，只有全國人大及常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令，才屬於“國家規定”。在現行制度中，《網絡交易管理辦法》（2014年1月26日國家工商行政管理總局令第60號公佈）第十九條對利用網絡技術手段以虛構交易、刪除不利評價等形式為自己或他人提升商業信譽作了禁止性規定。而此規定屬於行政規章，不屬於國家規定，也找不到其他禁止利用網絡技術進行刷單炒信的國家規定。
可見，餘杭法院根據《解釋》第七條的規定，將該案行為認定為非法經營罪，存在明顯問題。
既如此，類似本案這種通過創建平臺、組織會員刷單炒信並從中牟利的行為是否就不構成非法經營罪？是否還有其他可認定涉案行為構成非法經營罪的法律依據？
據法制日報上《刷單炒信第一案：法官詳解為何定性為非法經營罪》一文報道：法院還認為，本案中，炒信行為即發佈虛假好評的行為雖系在淘寶網上最終完成，但被告人李某某創建炒信平臺，為炒信雙方搭建聯繫渠道，並組織淘寶賣家通過該平臺發佈、散播炒信信息，引導部分淘寶賣家在淘寶網上對商品、服務作虛假宣傳，並以此牟利，其主觀上顯具在淘寶網上發佈虛假信息的故意，且系犯意的提出、引發者，客觀上由平臺會員即淘寶賣家實施完成發佈虛假信息，其行為符合《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》第三條規定的“利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳”，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。
然而，《關於維護互聯網安全的決定》第三條第一項只是規定：
“利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”而並未明確規定應當以非法經營罪定罪處罰，而依據刑法的相應規定，利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳，構成犯罪的，應當是構成虛假廣告罪，而不是非法經營罪。更何況，根據刑法規定，“虛假廣告”指對服務、商品作出虛假宣傳，而“刷單”並不是發佈虛假信息，而是製造虛假信息，是否構成虛假廣告罪同樣存疑。
四、首例“刷單炒信獲刑案”的關鍵並不在刷單炒信本身
《刷單炒信第一案：法官詳解為何定性為非法經營罪》一文還透露一個信息：經法院審理查明，《互聯網信息服務管理辦法》系國務院令，依法均屬於刑法第九十六條規定的“國家規定”的範疇。被告人李某某創建並經營的“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬於提供經營性互聯網信息服務，根據《互聯網信息服務管理辦法》相關規定，應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。
此時，該案中與非法經營罪的連接點就不是 “刷單炒信”行為，而是不具有互聯網信息服務增值電信業務經營許可而非法從事互聯網信息服務增值電信業務了。
我國對經營性互聯網信息服務實行行政許可制度，未獲得許可者不得從事該行業。根據2009年9月25日頒佈的《互聯網信息服務管理辦法》【中華人民共和國國務院令（第 292 號）】第四條的規定：“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。” 第六條規定：“從事經營性互聯網信息服務，除應當符合《中華人民共和國電信條例》規定的要求外，還應當具備下列條件：
（一）有業務發展計劃及相關技術方案；
（二）有健全的網絡與信息安全保障措施，包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度；
（三）服務項目屬於本辦法第五條規定範圍的，已取得有關主管部門同意的文件。”第七條規定：“從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證（以下簡稱經營許可證）。”
2000年9月25日頒佈的《中華人民共和國電信條例》【中華人民共和國國務院令（第291號）】對增值電信業務也有明文規定。該條例第二條第二款規定：“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統或者光電系統，傳送、發射或者接收語音、文字、數據、圖像以及其他任何形式信息的活動。”
第八條規定：“電信業務分為基礎電信業務和增值電信業務。”“增值電信業務，是指利用公共網絡基礎設施提供的電信與信息服務的業務。”“電信業務分類的具體劃分在本條例所附的《電信業務分類目錄》中列出。”
第九條第二款規定：“經營增值電信業務，業務覆蓋範圍在兩個以上省、自治區、直轄市的，須經國務院信息產業主管部門審查批准，取得《跨地區增值電信業務經營許可證》；業務覆蓋範圍在一個省、自治區、直轄市行政區域內的，須經省、自治區、直轄市電信管理機構審查批准，取得《增值電信業務經營許可證》。”在條例附件《電信業務分類目錄》中，“增值電信業務”包括：電子郵件、語音信箱、在線信息庫存儲和檢索、電子數據交換、在線數據處理與交易處理、增值傳真、互聯網接入服務、互聯網信息服務與可視電話會議服務。
無論《互聯網信息服務管理辦法》還是《中華人民共和國電信條例》都是國務院通過的規範性文件，屬於刑法第九十六條所規定的“國家規定”，如果違反國家規定，未取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》從事有償互聯網信息服務，該行為就屬於行政法上的非法經營。
就該案而言，是否構成非法經營罪，取決於三個方面：
第一，涉案行為是否屬於 “從事經營性互聯網信息服務”。就此，媒體披露的信息非常有限，只講到：“被告人李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50餘萬元。”法官在面對媒體時，並未提到此關鍵問題。
第二，被告人創建的“零距網商聯盟”是否取得了互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。對於涉案網站是否取得了許可證，媒體只披露：“另查明，該網站不具備獲得增值電信業務經營許可的條件。”至於是雖然取得了許可證，但是經查實根本就不具備獲得增值電信業務經營許可的條件，還是既不具備獲得增值電信業務經營許可的條件，也未實際取得許可證，不得而知。如果是根本就未取得許可證，屬於非法經營；如果已實際取得許可證，但經查實在實體上不具備獲得增值電信業務經營許可的條件，則難以認定屬於非法經營。
第三，餘杭法院有無逐級向最高人民法院請示並獲得批示。判斷行政法上違反國家規定的非法經營，是否屬於刑法上的非法經營犯罪，還要將行為與刑法規定進行比對。兩項比對，涉案行為不符合刑法第二百二十五條前三項明確列舉的行為，若要將其作為犯罪處理，只能適用第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。由於第四項是個不確定條款，已在司法實踐中被濫用。
為防止該條款被進一步濫用，《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》【法發〔2011〕155號】第三條規定：各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
如果同時滿足了上述三個條件，被告人的李某某的行為就構成非法經營罪，而缺乏其中任何一個條件，非法經營罪的判決均存在嚴重問題。
五、不要被“首例刷單炒信獲刑案”的宣傳模糊了視線
從前文分析可見，如果李某某的行為構成非法經營罪，其核心的法律原因不在於“刷單炒信”，而在於未取得有償信息服務資質，即未取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》。
單純的“刷單炒信”，屬於違反行政規章《網絡交易管理辦法》的不正當競爭行為，並不構成非法經營罪。只有那種未取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》，卻通過組織“刷單炒信”獲取信息服務費的行為，才有可能構成非法經營罪，並且必須作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，待最高人民法院書面同意後才能作出判決。
對於那些取得了《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》的企業，就只能像 “電商起訴刷單團伙第一案”（阿里巴巴訴杭州簡世網絡科技有限公司不正當競爭案）那樣，以違反《反不正當競爭法》為由提起民事訴訟了。
因此，站在法律的角度，與其說“首例刷單炒信獲刑案”以刑事手段懲罰了刷單炒信行為，還不如說以刑罰手段打擊了未取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》的非法經營行為。
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鄧楚開，法學博士，浙江厚啟律師事務所執行主任，中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任，浙江省委政法委特邀督查員，浙江省律師法學研究會秘書長，浙江省法學會刑法學研究會理事，杭州市人民檢察院人民監督員。
曾在省級檢察院公訴、研究室等部門從事檢察實務12年，因業務突出，被確定為第一批“全省檢察系統專家型人才”、第一批“全國檢察理論研究人才”。
業務領域主要為重大疑難複雜商事犯罪與職務犯罪案件的辯護以及大型企業法律風險防範，辦理了大量有重大影響的高官職務犯罪案件及在全國有重大影響的商事犯罪案件，所辦案件不乏再審改判無罪、絕對不起訴、定罪免刑、重罪改輕罪、緩刑等成功案例，辦案效果良好。
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