北京市浩天信和（濟南）律師事務所
筆者曾在分析（2016）最高法民終40號民事判決時，對於物保人保並存，關於實現順序如何約定才能被視為約定明確的問題上對40判決書的認定提出過質疑，本文判例系最高院的另一合議庭作出的，驗證筆者質疑不無道理。判決原文如此描述：“（2016）最高法民終40號亦不屬於本院指導性案例，泰發祥公司關於比照該案的主張，建行新建南路支行應當先就聚能物流自己提供的抵押物實現債權的主張不能成立。”關於案例中認為的：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的約定明確的情形”筆者特別認同，認為本案例精神值得推薦！
裁判要點：
本院認為，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的約定明確的情形，這樣理解該規定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬於常識，應無疑問。
案情摘要：
1、聚能物流與建行新建南路支行簽訂《貸款合同》：貸款叄億元。後建行新建南路支行依約定發放了該筆貸款。聚能物流以自有抵押物為該筆貸款提供抵押擔保，隆昌公司、泰發祥公司為該筆貸款提供連帶責任保證。
2、聚能物流（甲方）與建行新建南路支行（乙方）簽訂《抵押合同》：無論乙方對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方在本合同項下的擔保責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔保範圍內承擔擔保責任，甲方將不提出任何異議。
3、隆昌公司、泰發祥公司（甲方）分別與建行新建南路支行（乙方）簽訂《保證合同》：無論乙方（建行新建南路支行）對主合同項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，甲方在本合同項下的保證責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其保證範圍內承擔保證責任，甲方將不提出任何異議。
4、借款到期後，逾期未還，建行新建南路支行訴至法院要求聚能物流、隆昌公司、泰發祥公司承擔還款責任。
爭議焦點：
建行新建南路支行與泰發祥公司、隆昌公司關於實現債權的約定，是否屬於《物權法》第一百七十六條規定的當事人約定明確的情形，即建行新建南路支行是否有權要求保證人泰發祥公司、隆昌公司直接對聚能物流所欠本金3億元及相應利息承擔保證責任？
法院觀點：
本院認為，根據上文對《物權法》第一百七十六條第一句中“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”的立法原意的分析，結合新建南路支行與聚能物流簽訂的《抵押合同》，案涉三合同關於擔保條款的真實意思表示為，泰發祥公司、隆昌公司單獨或者共同對聚能物流欠建行新建南路支行的款項承擔連帶保證責任，且建行新建南路支行有權向泰發祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意組合提起訴訟要求承擔擔保責任（聚能物流承擔的責任應當是還款責任，在聚能物流不能還款的情況下，建行新建南路支行有權就聚能物流提供的抵押物要求拍賣，並就拍賣價款優先受償），即有權在不要求聚能物流承擔物的擔保責任的前提下，單獨向泰發祥公司和隆昌公司或者之一提起訴訟，要求其承擔人的擔保責任，或者要求聚能物流承擔物的擔保責任的同時，要求泰發祥公司和隆昌公司或者之一承擔人的擔保責任。
因此，應當認定案涉兩《保證合同》對於如何實現擔保物權的約定明確，該約定屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”。
案例索引：
（2017）最高法民終170號
相關法條：
《物權法》
第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
法條解讀：
“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，其內容是什麼？本院認為，這裡的“約定”，應當是指人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。此外，在解釋上，當事人之間還可以約定各擔保人僅對債權承擔按份的擔保責任。這一按份的共同擔保約定，同樣限制債權人實現債權時選擇權的行使，債權人僅享有向各擔保人主張其承擔約定份額範圍內的擔保責任的權利。由此可見，當事人之間約定各擔保人僅承擔按份的共同擔保責任的，“債權人應當按照約定實現債權”。准此，“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，既包括關於人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關於人的擔保與物的擔保之間責任分擔範圍的約定。
“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”，到了什麼程度，才能認定為約定明確？如前所述，根據《物權法》第一百七十六條前句的規定，只有在就人的擔保與物的擔保之間的責任順序或者責任分擔範圍約定明確的情形之下，債權人才能依該約定實現債權。審判實踐中有當事人認為，這裡的“約定”，只有在排定債權人實現債權時各擔保權之間的順位的情況下，才屬於約定明確，典型的表述是“有第一順位、第二順位及最後順位等明確的排序”才是約定明確，否則就是約定不明確，由此引發了當事人意思表示解釋上的爭議。本院認為，“債權人應當按照約定實現債權”中的“約定”的目的在於確定或者限制人的擔保與物的擔保並存時債權人的選擇權（因本案不涉及按份共同擔保，故此部分論述忽略該內容），只要當事人之間的約定內容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權人實現其債權有了明確約定。這裡，既包括限制債權人選擇權行使的約定，也包括確定或者賦予債權人選擇權的約定。所謂就債權人實現債權順序的約定明確，既包括對實現債權的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在後；人的擔保在先，物的擔保在後；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想象出來的約定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任的情形。本院認為，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下擔保人都應當承擔擔保責任，屬於《物權法》第一百七十六條第一句規定的約定明確的情形，這樣理解該規定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬於常識，應無疑問。
實務分析：
本來對於《物權法》一百七十六條第一款的規定解讀並沒有爭議：物保人保的實現順位問題，有約定的從約定，無約定或約定不明的債務人物保優先，第三人物保和保證人同等。但關於“約定不明”的認定問題，最高院的判決出現了不同的認定，（2016）最高法民終40號採用的是保護保證人標準，籠統的承諾“在任何情形下都承擔擔保責任”的說法視為約定不明。認為保證合同不明確表明債權人可以放棄物保直接主張保證人的保證責任的，即視為約定不明，債務人物保優先。本判例認為物的擔保和人的擔保各有利弊，物的擔保並不一定比人的擔保更有利於債權人實現債權，在物的擔保與人的擔保並存的情況下，債權人究竟應當按照何種順序實現債權，因無關公益，宜彰顯私法自治精神，由債權人與保證人、物上擔保人自由約定。筆者贊同後者觀點。
當然，上述兩種標準都不無道理。讀者在實務中，可從自身角度選擇引用。
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