對於“主觀故意”的認定，2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第四條第一款規定：“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。”
該條文雖然規定明確，但司法機關並不一定能嚴格依此綜合審查。
一、關於“員工主觀故意”的司法認定
（一）司法機關認定“員工主觀故意”的三個方面
根據以上規定，司法機關在認定“員工主觀故意”時，往往通過三個方面進行審查：
其一，員工關於主觀明知方面的供述和其他印證的言詞證據，這是最直接的證據；
其二，通過客觀行為判斷員工的主觀想法，包括任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷等；
其三，通過客觀證據反映員工的主觀應知情況，包括可以反映公司業務流程、宣傳方式、產品類型的書證、視聽資料、電子數據等。
（二）當前部分司法機關存在的客觀歸罪問題
由於絕大部分員工在筆錄中往往是供述自己對於實際控制人非法集資的行為並不知情，所以司法機關更傾向於從前述歸納的後兩個方面，即通過客觀因素來探尋主觀明知。
但是，這種認定方法很容易就會導致客觀歸罪。
當前，不少司法機關會直接根據涉案公司的銷售模式來認定主觀明知，公司存在公開宣傳，文件中有保本保息的內容，就認定員工存在非法集資的共同故意。這種認定顯然有違2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對於“綜合分析判斷”的要求，屬於片面認定。
也正因如此，“簡單粗暴”的認定標準直接導致為數眾多的員工在非法集資案中成為被追究刑事責任的對象。
為什麼要追究這麼多員工的刑事責任呢？
一是普遍認為有利於逼迫員工退傭。要求他們退錢最有效的方法也就是將他們關押起來。
二是有利於緩和社會矛盾。平臺一旦爆雷，投資難民到公安報案，到政府部門喊冤，甚至問責金融部門，而追究普通員工的責任，一定程度上緩和社會矛盾。
但是，不認真審查員工主觀故意，尤其是根據個別員工存在的違規行為，也推定其他員工同樣存在主觀故意，最終導致不明真相的普通員工被實際控制人的非法集資行為所牽連，也為多部門監管不力買單。
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》也開始注意到當前追責範圍擴大之勢，因此在意見中明確：“六、關於寬嚴相濟刑事政策把握問題。辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的範圍，綜合運用刑事手段和行政手段處置和化解風險，做到懲處少數、教育挽救大多數。要根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。”因此，追責的必要性也將成為今後追究員工責任的審查重點。
二、關於不構成“主觀故意”的辯護方向
關於不存在非法吸收公眾存款罪共同故意的論證，主要是針對在案證據的細節展開，一方面是通過被告人供述、證人證言等證據直接反映主觀方面，另一方面是通過客觀行為、客觀證據來論證主觀明知。
（一）通過筆錄供述和證言相互印證，論證員工不構成“主觀故意”
辯護人可摘錄在案證據中反映涉案員工供述自己對實際控制人私設資金池、借新還舊、挪用資金、侵佔資金等行為不知情的筆錄供述，並摘錄實際控制人及其他人員反映涉案員工不知情的證言作為印證的證據。
（二）通過舉證員工持續投資涉案公司理財產品的客觀行為，反映其不存在“主觀故意”
當前司法實務中，涉案員工大多都會提出“自己也有投資”的辯點，但是在論述時沒有更深層次的說明。說理部分展開不足，司法機關可能錯誤猜測涉案員工明知平臺借新還舊有風險，但總能找到“接盤俠”，由此否定員工不知情。
因此，應從“投資”行為，深化論證為“持續投資”的行為。
在孫律代理的非法集資案例的辯護中，涉案員工A君是持續分多次投資共計數百萬，最後一次投資距離“爆雷”不到1個月。根據一般社會人的認識，任何借新還舊，終究會出現無法填補窟窿的一天，而最後的幾批投資者終將成為虧損的承擔人。涉案員工A君是持續將資金投入基金產品中，也就是註定他會有一筆或數筆投資將血本無歸。一般社會人都不會為了相對小額的投資收益，而承擔肯定會發生的“本金”損失，更何況A君在金融領域有N年從業經驗。故A君持續投資的行為可以說明其沒有非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的主觀故意。
（三）通過分析員工的崗位和工作內容，證明其不存在認識到非法集資的客觀可能性
通過分析涉案員工的勞動合同、公司的文件以及涉案人員的口供來證明員工具體負責的工作，並分析其工作並不能獲悉資金池、借新還舊等情況，從而論證其不知情。比如在私募基金非法集資案中，涉案人員不與實權人物對接工作，只負責銷售端的工作，涉案資金經託管銀行、到達項目公司之後才被挪用、侵佔，而且涉案公司有正規牌照、有產品備案、有資金託管、有真實項目公司，沒有處罰記錄的情況下，涉案員工就不具有認識到非法吸收公眾存款的客觀可能性。
（四）通過分析員工在平臺爆雷後的舉動，證明其不具有非法吸收公眾存款罪的共同故意
比如涉案公司出現兌付困難等問題，催促公司領導按時結算；又比如涉案員工積極協助經偵的調查工作，提供涉案公司的資料，並且要求其他同事也配合調查，而不是逃匿躲避、銷燬證據。該客觀情況也可用於印證涉案員工不具有非法集資的共同故意和行為。
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