作者按：《民法總則》第146條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。至此，“通謀虛偽表示”終見於制定法中。儘管在形式上可被視為立法的全新制度供給，但通謀虛偽表示似已久存於司法實踐，且無一例外事關法律行為性質認定與效力判斷。
在《民法總則》業已施行、民法典編纂風氣正隆的當下，正確理解和精準適用前述條款，已成更高層次更為妥當對待意思自治的邏輯必然。茲事體大，民商辛說分專題四期推出筆者系列短文，擷取不同視角的粗淺思考雖鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引發有效益之思考。
辛正鬱：在最高人民法院工作20餘年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。
長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建築物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百餘篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。
按146條1款，當事人通謀虛偽表示之民事法律行為，無效。至此，在我國民事法律行為效力評價體系中，一項新的“準據”規範產生。所謂無效，無論在學理上抑或實踐中，都有相當程度的爭論抑或模糊認識，立足現行法，如何看待通謀虛偽表示制度之“無效”，是該項制度正確發揮調整功能的關鍵。
一、財產行為與身份行為
通謀虛偽表示雖以財產行為為典型，但在身份行為中，亦有可能發生。如系財產行為，前述規定發揮作用，即“無效”；在身份行為，以婚姻為例，其中純粹身份行為，難謂無效（即使不宜認其“有效”，至少也與一般意義上的“無效”不同），有適用餘地者，基本侷限在所涉財產行為。
二、內部關係與外部關係
在財產行為領域，通謀虛偽表示在當事人之間確定“無效”，但在外部看來，又因所涉他人不同而有別：在權益因通謀虛偽表示受損害之人來看，亦“無效”；對善意第三人而言，無所謂（或者說除極端情況外，法律要另作制度照顧）。
三、法律行為不成立與不生效力
通謀虛偽表示為虛假合意，故該法律行為以合同為要。廣義上，合同的無效包括不成立（無形式拘束力、維持力）與不生效力（無實質拘束力、履行力）；不生效力包括不生效、效力待定及無效；無效包括絕對無效、意思表示被撤銷而無效及相對無效等。
通謀虛偽表示之“無效”，蓋其非當事人真意，認其“有效”，反違意思自治。意思表示不一致乃至欠缺有效果之意思表示，則合同根本不成立，既無形式拘束力，遑論不生實質拘束力（尤指無效）。通謀虛偽表示之動機林林總總，但應看到，其非皆為逾越意思自治契約自由限度之者。在本身未達啟動實質要件判斷的“違法”（爭議頗多）狀態時，通謀虛偽表示顯屬法律行為成立階段考量事項，認定其不生效力特別是無效，並不妥當（例如：甲資財雄厚，將某一房產贈與兄弟姐妹中之1人，為免他人不悅徒增煩惱，故訂立買賣合同以平口舌）。
假使通謀虛偽表示意欲違反導致民事法律行為無效之法律、行政法規的強制性規定（《民法總則》153條、154條），其應為無效而非不成立，理由是：法律行為成立與否較之是否生效、有效，為弱評價、形式評價、前端評價和私界限內評價，不成立之判斷出於意思自治原則的維護，不生效力之認定是在意思自治界限之外所為的強否定、實質否定、末端否定。對該行為，後一種評價為終局評價，利於準確發揮法律規範的調整和警示功能。此外，如認無效非僅要約承諾一致之事實，也包括法律價值判斷問題，則不成立與無效競合，後者亦應吸收前者。
由此可見，僅站在狹義無效角度探討通謀虛偽表示之“無效”，或不周全。但欲精確界定146條1款所指“無效”，還需分析本土法環境與參考法例中通謀虛偽表示制度功能的異同。
四、通謀虛偽表示在法律行為效力體系中的地位
參考法例中，通謀虛偽表示多處在總則法律行為章意思表示節。146條位於《民法總則》民事法律行為章民事法律行為效力節中。但從切入角度看，其規定顯系立足前端加以規制，而在法律行為內容、目的層面的末端評價，基本上是通過類似《民法總則》153之一般條款的適用完成的。因此，儘管意思表示是法律行為的核心要素，參考法例上通謀虛偽表示之於法律行為效力的作用具有一定的抽象和概括作用，但其功能也是要作更進一步研究的。146條1款項下之通謀虛偽表示雖處在“民事法律行為效力”一節中，但從該節首個條文，即143條三項規定看，該節後續全部條文的排序由其確定（144-145條對應第1項“行為人具有相應的民事行為能力”；146-152條對應第2項“意思表示真實”；153-154條對應第3項“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”；155-157條規定無效後果），146條對應的是143條2項“意思表示真實”。邏輯上，143條2項雖將意思表示真實作為民事法律行為有效要件之一，但不能認為單純的意思表示不真實（無意思表示）也要認其為狹義上之無效。僅此而言，該條款的功能與參考法例中的類似規定，並無二致。
不過必須看到的是，在《民法總則》中，仍然保留了“作為我國立法上特色規定”的“惡意串通”條款（154條）。該條款之所以在“取捨”面被探討和質疑，一在其適用範圍不斷擴張，邊界日趨模糊，以至於被任意運用，二在其侵蝕了其他制度的效力範圍[1]。理論上雖可對通謀虛偽表示與惡意串通構成要件作出頗有說服力的區分，但惡意串通損害他人合法權益在手段上本就“有虛也有實”，故“害他型無效”通謀虛偽表示與惡意串通的差別實際上很難辨認（因通謀虛偽表示之不法目的常常指向他人）。此外，《民法總則》中雖未保留“以合法形式掩蓋非法目的”條款，然《合同法》相應條款（52條3項），在實踐中仍被引用。由此，除純粹“自利型”外，“目的違法型無效”通謀虛偽表示（邏輯上可不包括“害他型”）與該條款調整範圍也多有重合。再者，“惡意串通”條款在眾多其他現行部門法中，有為數可觀的“具體落實”，加之“以合法形式掩蓋非法目的”在適用上極具張力，還有多少可資“無效”型通謀虛偽表示利用的空間，不無疑問。基於此，146條1款所言無效與狹義無效之間的關係應被重視。
雖然惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的等尚不能完全覆蓋通謀虛偽表示之全部，但我國法中的個性和共性“無效”條款（尤其是新增之153條2款所稱公序良俗違反無效），完全可取代通謀虛偽表示情形中的“無效”部分。換言之，參考法例上“通謀虛偽表示”“無效”之表述通例或可資借鑑，但其含義未必一定“照搬”。由此，筆者認為，146條1款所指通謀虛偽表示當可作“狹義”“限縮”理解和適用。
《合同法》頒行後近20年的時間裡，立法、司法、理論界對合同法律行為效力判斷問題的態度轉變趨勢是明確清晰的，設若賦予146條1款以認定法律行為“無效”之概括能力，通謀虛偽表示就有可能被濫用，其由特定（特殊）制度向一般（抽象）制度轉化就難以避免，不僅會對當事人意思自治和交易自由構成過度圍剿，亦會導致法律行為效力規範及評價體系的紊亂。畢竟，絕大多數民商事法律行為都有可能淪為“名為XX實為借貸”“名為XX實為以物抵債”。
五、146條1款通謀虛偽表示無效之含義
對該款文稱“無效”，可有三種理解：1.無效；2.不成立或/並無效；3.不成立。
立基上述，認通謀虛偽表示“無效”，是為貫徹意思自治，落實當事人真實意思，而非本諸維護“無效”制度所欲保護法益之意；如當事人虛假行為係為損害他人合法權益抑或其他依法應認定無效之“非法目的”，則其行為因內容、目的之違法性而“無效”，非建諸“沒有真實意思表示”。且在此時，通謀虛偽表示無效後，如有隱藏行為，該隱藏行為之無效很難按照146條2款“依照有關法律規定處理”之結果，而是往往在判定通謀虛偽表示“無效”時既已使用的“有關”法律規定。這顯然不必要無實益，且邏輯混亂。這一判斷，至少在現實中國，是很有可能成立的。由此，筆者傾向“不成立”之理解。
通謀虛偽表示之“無效”，可區分為“黑灰白”三色地帶，前者宜轉交其他導致民事法律行為無效之強制性規定；中者為變量區間（是否屬於通謀虛偽表示存疑，效力存疑，本文暫不做探討）；後者宜僅限定在法律行為成立階段考量。筆者觀點：1.《民法總則》中通謀虛偽表示制度之作用域應被壓縮，146條1款僅指後者；2.通謀虛偽表示之“無效”，蓋因當事人本就不願受虛偽行為約束，即無意思表示，與其說“無效”，毋寧說是“不成立”更為準確。當然，由於我國法中對“無效”語詞的使用實亦非皆狹義之無效，故適用146條1款時，表述為“無效”也是應被接受和理所應當的。
六、通謀虛偽表示與惡意串通、合法形式掩蓋非法目的
本文觀點建諸解釋論，但決無多少底氣在，假使歸謬不採，筆者也建議在“無效”場合，儘量將146條1款作為備位選擇之法律依據，究其所以，蓋因“惡意串通”條款仍在《民法總則》之中，“合法形式掩蓋非法目的”即便不可明用，亦可隱身153條兩款之中。加之“惡意串通”“合法形式掩蓋非法目的”包括但不限於假“通謀虛偽”手段之情形，故而，斷言146條1款已經取代了前述兩條款之功能，殊值斟酌。
在具體識別方法上，筆者認為，關鍵是把握否定評價的核心關切在哪裡，如果側重於“違法性”，而非“無真實意思表示”上，儘量不要輕易啟動146條1款。總而言之，適當調校146條1款之射程，在實務上或有其意義。
註釋：[1] 參見楊代雄“惡意串通行為的立法取捨”文，載《比較法研究》2014年第4期。
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