【案情简介】
汪某系翔安区新店镇祥吴村村民，承包本村土地从事龙眼种植的农业生产活动。2015年起，翔安后山岩公园二期工程项目开始进行建设，汪某的近百亩承包地位于项目建设用地范围内，种植的龙眼相继被清表。后经汪某了解，该项目至今未取得征地批准文件。为维护自身合法权益，汪某遂向原厦门市国土资源与房产管理局提起查处土地违法行为申请，其未在法定期限内调查处理，亦未向汪某书面答复。汪某遂向被告厦门市人民政府提起行政复议申请，其于2019年7月18日向汪某作出厦府行复驳〔2019〕44号《驳回行政复议申请决定书》，驳回了汪某的行政复议申请。
汪某认为，被告厦门市自然资源和规划局未依法履行查处土地违法行为的职责，违反法律规定，被告厦门市人民政府对此未依法审查，侵犯了汪某的合法权益。由此，汪某特委托本律师依据法律规定提起行政诉讼。
【各方答辩意见】
厦门市自然资源和规划局答辩认为：一、汪某要求其履行的之子额不属于其职责范围；二、非法占地建设的行政处罚权属于城市管理行政执法部门的职责范围，不属于其法定职责。三、汪某要求履行的职责，其下属的翔安分局将巡查中发现的违法线索函告翔安区城市管理行政执法局，积极推动违法行为的查处。
厦门市政府答辩认为：一、其依照行政复议法规定作出涉案《驳回行政复议申请决定书》，程序合法。二、其作出的复议决定书认定事实清楚，适用法律正确。
【一审裁判】
厦门市思明区法院裁判认为：一、原告依法享有对违法占用土地行为进行举报的权利，但不当然享有提起行政诉讼的权利。行政诉讼的原告需具备相应的诉讼主体资格。二、原告基于其系案涉地块承包经营人的身份，其对案涉地块包括果林在内的地上物既存在现实的相关权益，也具有法律上的利害关系。而案涉地块的土地侵占与否，关涉土地所有权人的权益，与承包经营人并无直接的利害关系。三、承包经营人倘若因此而影响承包经营，亦可通过承包经营合同进行救济。
【法律分析】
承包经营权人，在承包地及地上附着物被非法占用时，可以要求国土部门履行查处土地违法行为职责吗？
本律师认为:
一、汪某承包经营的土地被侵占，直接侵犯了汪某对涉案土地享有的占有使用收益的合法权益，与汪某有直接的利害关系，一审法院认定涉案地块的土地侵占与否，关涉土地所有权人的权益，与承包经营人并无直接的利害关系是事实认定错误。
1、侵占土地的行为与汪某有直接的利害关系。1994年，汪某与祥吴村经济合作社签订《山地果林承包合同》，由汪某以公开投标的方式承包村属后山场土地，对其上龙眼树及其他杂果经营管理，承包期限三十年，至2024年止。另依据《物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”之规定，汪某合法拥有了祥吴村后山场54.55土地的承包经营权，并一直从事龙眼种植。依据《物权法》第一百二十五条以及《农村土地承包法》第八条之规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利，有权从事农业生产。国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，汪某对涉案土地拥有土地承包经营权，即对该土地享有占有、使用和收益的权利，该权利任何组织和个人不得侵犯。而汪某的土地于2015年即被强行清表，汪某承包种植的龙眼树也被损毁，之后便用于翔安后山岩公园这一非农项目建设。而经汪某调查了解，该非农建设项目，没有办理土地征收及农用地转用审批手续，其属于违法侵占汪某的土地，侵犯了汪某对承包的涉案土地及地上所栽种龙眼树的占有、使用和收益的权利，即侵犯了汪某的土地承包经营权和龙眼树的所有权，且给汪某造成了巨大的损失。该土地侵占行为显然侵犯了汪某的物权权益，与汪某有直接利害关系，一审法院认定“案涉地块的土地侵占与否，与承包经营人并无直接的利害关系”显然是事实认定错误。
2、土地侵占行为不仅直接关涉土地所有权人的权益，也直接关涉的是汪某享有的土地承包经营权相关的合法权益。依据《物权法》第三十九条及第一百二十五条的规定以及现行法律规定，所有权的权能包括占有、使用、收益、处分，用益物权性质的土地承包经营权权能包括占有、使用、收益。所有权的权能除处分外，在设立了土地承包经营权这一用益物权后，其余权能均由土地承包经营权行使。本案中，汪某对所承包的涉案土地直接行使占有、使用、收益的相关权能，土地侵占行为直接侵犯了汪某的上述权能，不能因为关涉土地所有权人的处分权能，而否认承包经营权人占有、使用、收益等用益权能的客观存在，这种割裂理解权益的观点，不符合权益统一且独立行使的客观情况。一审法院认为土地侵占行为，关涉土地所有权人的权益，与承包经营人并无直接利害关系显然是事实认定错误。
二、汪某作为查处土地违法行为申请的申请人以及土地承包经营权人，有权提起行政诉讼，一审法院认定汪某与投诉的土地违法行为既非行政相对人，亦不存在法律上的利害关系，不具备提起行政诉讼的主体资格是事实认定错误。
1、《行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼的原告应当符合“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民”这一条件。另依据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条以及《土地管理法》第六十六条之规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案中，汪某基于自身承包土地遭遇土地违法行为的客观事实，依法向市级土地行政主管部门，即厦门市自然资源和规划局提起查处土地违法行为申请，既有自身实体权益遭受侵害而主张保护的客观必要，也明显符合《土地管理法》的规定。一审法院认为“原告依法享有对违法占用土地行为进行举报的权利，但不当然享有提起行政诉讼的权利”，违背了“有权利，则必有救济”的基本原则。其裁判观点的直接后果是汪某仅享有名义上的“权利”，但在权利侵害时的“救济”则被无形剥夺，使得法定“权利”变得毫无意义。因此，在厦门市自然资源和规划局对此具有调查处理法定职责的情况下，汪某是《行政诉讼法》及其解释规定的与土地违法行为调查处理这一行政行为有利害关系的公民。由此，汪某作为查处土地违法行为申请的申请人和涉案土地承包经营权的权利人，与本案被诉查处土地违法行为法定职责的行使与否具有利害关系，依法是本案的适格原告。
2、一审法院在其所作裁定中已经认可了汪某作为涉案地块承包经营人的身份，并由此认定“其对案涉地块包括果林在内的地上物既存在显示的相关权益，也具有法律上的利害关系”，却又认定“原告与投诉的土地违法行为，不存在法律上的利害关系”显然自相矛盾，属于典型的逻辑裁判错误。需要强调的是承包经营权是基于土地所有权而衍生的权利，虽然涉案土地的所有权人并非本案原告，但并非意味着在承包经营权遭受侵害时，只有土地所有权人才可以对土地违法行为提出查处申请。一审法院的上述认定实际上割裂了两项权利依法都应当予以保护，且所有权人和使用权人均有权行使诉权的基本常识。按照一审法院的裁判逻辑，在基于所有权基础上的用益物权人在权益遭受侵害时，只能选择与所有权人就承包合同关系提起民事诉讼，这直接否定了在用益权益遭受侵害时，权利人依法享有的行政诉讼和刑事程序的救济路径，也直接架空了《土地管理法》《国土资源行政处罚办法》关于对土地违法行为，国土部门依法应当履行查处和监管义务的明文规定。
三、承包经营权人权利受侵害时，通过承包经营合同进行救济并非唯一的权利救济方式，汪某有权自行选择救济方式，法院不得强行要求汪某只能择一而救济。
1、依据我国《物权法》规定，涉案土地存在所有权以及土地承包经营权这两个明确规定的物权种类。作为享有涉案土地承包经营权的汪某，面对土地存在被违法侵占的情况下，可以依法选择提起查处土地违法行为申请或者提起民事侵权诉讼等方式寻求救济，而并非如一审法院认定的通过承包经营合同进行救济。同时，民事司法救济与行政履责法律属性不同，二者有着本质的区别，行政机关和人民法院不能将民事诉讼救济作为其拒绝履行职责或剥夺行政相对人寻求救济的正当理由。承包经营合同民事诉讼属于司法提供的处理承包合同关系利益的救济方式，查处违法用地是公法赋予土地行政主管部门的法定职责，前者受物权法及民事诉讼法调整，后者受相关的公法规范调整。是否启动民事诉讼程序，属于汪某自由处分的范畴，但土地行政主管部门对于公法赋予其的法定职责没有选择执法的权利，更不能拒绝。因此，一审法院以汪某可以通过承包经营合同进行救济，进而剥夺汪某在本案中的诉权，明显于法无据。此外，需要说明的是即便通过承包经营合同，客观上亦无法对汪某的权益进行救济。因为本案的侵权主体并非承包经营合同的相对方祥吴村经济合作社，且祥吴村经济合作社与汪某之间就承包经营合同并不存在任何争议。
2、反过来看，一审法院认定汪某可通过承包经营合同进行救济，而认为汪某通过本案涉及的提起查处土地违法行为申请，进而提起行政诉讼的方式寻求救济不符合法律规定，也限缩了法律赋予汪某维护自身合法权益的途径和方式，且不符合法律规定，剥夺了汪某的诉权。此外，从维权效果上看，侵占土地行为的侵占方并非所有权人，且所有权人与侵占方并无任何直接的法律关系，按照一审法院的认定汪某权益受到侵害仅能通过承包合同进行救济，如所有权人怠于寻求救济，汪某的合法权益将面临无法维护的境地。即使不存在怠于寻求救济的情况，所有权人与土地侵占方这种多重且间接的法律关系下也无助于问题的解决，从而导致汪某的合法权益不能依法得到保护。
目前该案在厦门市中院二审审理中。
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