一、EARN-OUT概念
概念最早來源於美國併購交易，所謂Earn-out是指由於交易雙方對目標公司或目標資產價值和風險的判斷不一致和信息不對稱,約定收購方可以依照目標公司或目標資產未來一定時期內的業績表現進行交易對價支付的安排。Earn-out機制實際是併購合同的一項條款，因為它具有相當的複雜性，所以有時會作為併購合同的一個附件，或者獨立成為一個子合同，又稱為“盈利能力支付計劃”或“獲利能力支付方案”。具體而言，Earn-out機制是在股權收購中對收購價格的一種特別規定，可以讓收購方無需在股權交割日向出賣方支付全部的交易價款，而是在股權交割完成後的一定期限內，根據雙方制訂的Earn-out衡量指標來決定收購方支付（或者不支付）剩餘部分的交易價款或者額外的溢價。
儘管Earn-out在歐美併購中經常使用的條款，國內學者和律師也多有談及，但是Earn-out機制並沒在國內廣泛使用。隨著2019年11月最高人民法院發佈了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）中對“對賭協議”的相關裁判進行原則闡釋公佈之後，相信Earn-out機制將再一次引起法律實務界的重視，並將其作為重要交易中替代“對賭協議”的手段。
Earn-out機制其實質就是另一種“對賭”，一般應用於收購股權或資產的大型併購交易中，本文為了便於說明Earn-out的基本機制，僅以收購股權為例予以闡釋。
二、Earn-out機制的優勢
1、Earn-out機制有效提高交易效率
首先，由於出賣方是目標公司股東，對目標公司的價值往往更為樂觀積極，對目標公司獲得融資後的市場潛能和預期都比收購方更為了解，必然會出現交易雙方對目標公司估值的不一致；其次，出賣方通常比收購方更加了解目標公司的實際財務和經營狀況，儘管收購方也會進行收購前的盡職調查，但是也無法避免收購方對目標公司重要信息遺漏的風險，買賣雙方的信息不對稱難以避免；第三，從買賣雙方自然立場導致出賣方自然想高價出售，而收購方自然想低價買進，買賣雙方對目標公司股權的價格往往會進行多輪的談判。Earn-out機制將目標公司未來不確定的經營情況與收購方支付的對價進行綁定，從而讓交易雙方簽約的核心爭議焦點從不確定的市場估值轉變為可以確定衡量標準，降低了交易雙方的談判衝突，極大的提高了談判效率，避免因對未來市場判斷不確定導致的談判僵局。
2、Earn-out機制的通過或有對價合理分配不確定風險
Earn-out機制將交易對價分為固定價格和或有對價兩部分，兩者的比例可以由交易雙方協商確定，其中或有對價支付的安排則是根據雙方確定業績指標進行分期支付，如果未能實現業績指標，則收購方不再支付或減少後續支付對價。市場交易的情況千差萬別，有時買賣雙方掌握的信息也許並沒有不對稱，相反，雙方可能對未來宏觀經濟發展、特定市場的風險有類似的預期，或者兩者不知如何預期。在這種情況下，由於買賣雙方承受風險的能力強弱有所不同（譬如，保險公司就比普通個人或者公司承受風險的能力強多了），對風險好惡不同（有的喜歡冒險，有的厭惡風險），Earn-out機制通過雙方談判，將未來不確定的風險分配給風險承擔能力強的那一方，就能給交易雙方都帶來利益——抗風險能力弱（或者厭惡風險）的一方避免了風險，而能力強（或者喜好風險）的一方則可以多得到（或少支出）併購的對價，從而實現雙贏。
3、Earn-out機制靈活的業績指標更具執行性
Earn-out機制中關鍵就是交易雙方對於或有對價支付條件的設置，也就是業績指標的設置。在Earn-out機制中的業績指標往往是多種多樣的，一般以收購核心目標為焦點，交易雙方以目標公司經營發展有重要影響的事件或數據為中心，確定一個或多個業績指標作為雙方後續履約的依據。
Earn-out的業績指標一般分為三類：第一類是目標公司未來實現一定經營業績的財務指標，也是最常見的業績指標，如銷售收入、淨利潤、EBITA或EBIT等指標等。第二類是目標公司需要實現特定的非財務性目標，包括各種新產品的研發成果——譬如新藥的臨床試驗、FDA批准，獲得發明專利，取得監管許可以及贏得特定類型的客戶合同等。第三類是特殊條件，它與目標公司的財務和非財務經營表現都沒有關係，而純粹屬於不確定的外部市場狀況，如未來某一時間的原油價格、股票市場價格、決定收購的核心高管人員任職年限、某足球俱樂部年度進球總數等。這樣的特殊條件往往非常靈活，且與目標公司實際情況聯繫緊密，比如圓通速遞收購先達物流中收購協議條款中就是以“合格辦事處國家數量減少”作為一個特殊條件。約定這樣靈活的條件，便於買賣雙方使用Earn-out機制來分配未來無法預知的風險。
從Earn-out機制的業績目標設置看，業績指標往往根據收購方對未來最為關注的重要內容設置，可以結合實際情況將目標公司的財務指標、非財務指標或特殊條件融合成為買賣雙方都認可的支付條件，對於交易雙方及目標公司來說，都是非常明確，且可以履行的，更有利於各方在確定的標準下為實現業績指標努力。
4、Earn-out機制便於對目標公司管理層的激勵
在併購交易中定價困難的另外一個因素是在併購完成之後，至少一段時期內，被收購資產的價值取決於出賣方留任的管理層的工作狀況。假如他們努力工作，被收購資產的價值就會升高，反之則會降低。換言之，就是對於收購方而言，面臨著如何激勵人心的問題。當收購方特別需要賣方管理層留任的時候，以及賣方管理層持股比例高的時候，Earn-out機制可以將管理層工作業績與收益直接關聯起來,專門為他們設置一項Earn-out機制，以便激勵其努力工作，從而實現目標公司的業績指標。
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