一、EARN-OUT概念
概念最早来源于美国并购交易，所谓Earn-out是指由于交易双方对目标公司或目标资产价值和风险的判断不一致和信息不对称,约定收购方可以依照目标公司或目标资产未来一定时期内的业绩表现进行交易对价支付的安排。Earn-out机制实际是并购合同的一项条款，因为它具有相当的复杂性，所以有时会作为并购合同的一个附件，或者独立成为一个子合同，又称为“盈利能力支付计划”或“获利能力支付方案”。具体而言，Earn-out机制是在股权收购中对收购价格的一种特别规定，可以让收购方无需在股权交割日向出卖方支付全部的交易价款，而是在股权交割完成后的一定期限内，根据双方制订的Earn-out衡量指标来决定收购方支付（或者不支付）剩余部分的交易价款或者额外的溢价。
尽管Earn-out在欧美并购中经常使用的条款，国内学者和律师也多有谈及，但是Earn-out机制并没在国内广泛使用。随着2019年11月最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中对“对赌协议”的相关裁判进行原则阐释公布之后，相信Earn-out机制将再一次引起法律实务界的重视，并将其作为重要交易中替代“对赌协议”的手段。
Earn-out机制其实质就是另一种“对赌”，一般应用于收购股权或资产的大型并购交易中，本文为了便于说明Earn-out的基本机制，仅以收购股权为例予以阐释。
二、Earn-out机制的优势
1、Earn-out机制有效提高交易效率
首先，由于出卖方是目标公司股东，对目标公司的价值往往更为乐观积极，对目标公司获得融资后的市场潜能和预期都比收购方更为了解，必然会出现交易双方对目标公司估值的不一致；其次，出卖方通常比收购方更加了解目标公司的实际财务和经营状况，尽管收购方也会进行收购前的尽职调查，但是也无法避免收购方对目标公司重要信息遗漏的风险，买卖双方的信息不对称难以避免；第三，从买卖双方自然立场导致出卖方自然想高价出售，而收购方自然想低价买进，买卖双方对目标公司股权的价格往往会进行多轮的谈判。Earn-out机制将目标公司未来不确定的经营情况与收购方支付的对价进行绑定，从而让交易双方签约的核心争议焦点从不确定的市场估值转变为可以确定衡量标准，降低了交易双方的谈判冲突，极大的提高了谈判效率，避免因对未来市场判断不确定导致的谈判僵局。
2、Earn-out机制的通过或有对价合理分配不确定风险
Earn-out机制将交易对价分为固定价格和或有对价两部分，两者的比例可以由交易双方协商确定，其中或有对价支付的安排则是根据双方确定业绩指标进行分期支付，如果未能实现业绩指标，则收购方不再支付或减少后续支付对价。市场交易的情况千差万别，有时买卖双方掌握的信息也许并没有不对称，相反，双方可能对未来宏观经济发展、特定市场的风险有类似的预期，或者两者不知如何预期。在这种情况下，由于买卖双方承受风险的能力强弱有所不同（譬如，保险公司就比普通个人或者公司承受风险的能力强多了），对风险好恶不同（有的喜欢冒险，有的厌恶风险），Earn-out机制通过双方谈判，将未来不确定的风险分配给风险承担能力强的那一方，就能给交易双方都带来利益——抗风险能力弱（或者厌恶风险）的一方避免了风险，而能力强（或者喜好风险）的一方则可以多得到（或少支出）并购的对价，从而实现双赢。
3、Earn-out机制灵活的业绩指标更具执行性
Earn-out机制中关键就是交易双方对于或有对价支付条件的设置，也就是业绩指标的设置。在Earn-out机制中的业绩指标往往是多种多样的，一般以收购核心目标为焦点，交易双方以目标公司经营发展有重要影响的事件或数据为中心，确定一个或多个业绩指标作为双方后续履约的依据。
Earn-out的业绩指标一般分为三类：第一类是目标公司未来实现一定经营业绩的财务指标，也是最常见的业绩指标，如销售收入、净利润、EBITA或EBIT等指标等。第二类是目标公司需要实现特定的非财务性目标，包括各种新产品的研发成果——譬如新药的临床试验、FDA批准，获得发明专利，取得监管许可以及赢得特定类型的客户合同等。第三类是特殊条件，它与目标公司的财务和非财务经营表现都没有关系，而纯粹属于不确定的外部市场状况，如未来某一时间的原油价格、股票市场价格、决定收购的核心高管人员任职年限、某足球俱乐部年度进球总数等。这样的特殊条件往往非常灵活，且与目标公司实际情况联系紧密，比如圆通速递收购先达物流中收购协议条款中就是以“合格办事处国家数量减少”作为一个特殊条件。约定这样灵活的条件，便于买卖双方使用Earn-out机制来分配未来无法预知的风险。
从Earn-out机制的业绩目标设置看，业绩指标往往根据收购方对未来最为关注的重要内容设置，可以结合实际情况将目标公司的财务指标、非财务指标或特殊条件融合成为买卖双方都认可的支付条件，对于交易双方及目标公司来说，都是非常明确，且可以履行的，更有利于各方在确定的标准下为实现业绩指标努力。
4、Earn-out机制便于对目标公司管理层的激励
在并购交易中定价困难的另外一个因素是在并购完成之后，至少一段时期内，被收购资产的价值取决于出卖方留任的管理层的工作状况。假如他们努力工作，被收购资产的价值就会升高，反之则会降低。换言之，就是对于收购方而言，面临着如何激励人心的问题。当收购方特别需要卖方管理层留任的时候，以及卖方管理层持股比例高的时候，Earn-out机制可以将管理层工作业绩与收益直接关联起来,专门为他们设置一项Earn-out机制，以便激励其努力工作，从而实现目标公司的业绩指标。
下一篇将进一步和大家“再说一说Earn-out（二）——Earn-out与对赌协议”，请持续关注“玲珑法域”。
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