刑事辯護的那些事兒：論刑事律師的邏輯思維
張王宏：廣強律師事務所黨支部書記、合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
現場思辨決定刑事辯護成敗，而現場思辨的核心力量，是司法場景中邏輯思維的切換能力。作為法學學生，我們在學習法律知識時，要用各種法律知識武器自己，唯恐遺漏了一個司法解釋或具體的紅頭文件規定。但在刑事辯護中，刑事律師一定要重視邏輯思維能力，並能迅速切換。這樣才能真正決勝法庭，為真正無罪的當事人還原無罪的真相，或實現罰當其罪。
一、刑事辯護為什麼需要邏輯思維？
（一）邏輯思維是法律思維的基礎
邏輯學是哲學的基本課程，法學作為一門社會科學，本身是彙集哲學等社會科學的基礎學科知識構建起來的。刑事辯護所依託的刑事法律，自然離不開邏輯學的參與。我們在刑事辯護中經常遇到的兩種情況最具說服力：
1.否定性事實無法證明
否定性事實無法證明，既是基本的法理學基礎理念，也是基本的邏輯學基本原則，與刑事辯護密切相關。刑事辯護中的非法證據排除，制度上即起源於此。
比如在筆者承辦的大慶市鄒某某被控地下錢莊非法經營案中，我的當事人鄒某某，稱自己在偵查階段被偵查人員以其在國籍國荷蘭有偷稅行為為要挾，稱如不配合訊問，就將此事通報荷蘭國駐北京大使館，並抓捕其妻子。鄒某某因擔心妻子的安危，在去國懷鄉、遠離妻子家人的情況下，承認自己轉發了2.8億的銀行賬號。這個案子中，涉及威脅取證的問題，其中的事實，即“我沒有轉發所有的賬號給甄曉彬”，是一個否定性事實，對被告人來說是無法證明的，如果沒有非法證據排除的制度設計，對被告人來說要自證清白便是不可能的任務。這就是隱藏在刑事法律制度中的邏輯學。
再舉一個日常生活中的例子，比如說，“我今天沒有吃早餐。”你會說：“不是啊，你看，我今天和崔律師一起來，他可以證明我沒有吃早餐。”但聽的人會想，誰知道你會不會在見到崔律師前就吃了點東西呢？又或者你和崔律師排隊等電梯時自己悄悄地吃了點東西呢？
我認為，平時對這些生活化場景的邏輯問題多思考，也是有利於化解刑事辯護中法庭上的辯護難題的。
2.有違生活經驗與邏輯有刑訴法中有多處經典表述。
國民預測可能性，是刑法中的經典表述，其實，也是生活經驗與邏輯的另一種表達。另外有違社會倫理、換位思考等，也可以成為刑事辯護中有效辯護的說理方法。
比如在張輝、張高平叔侄強姦案中，辯護律師在辯護中提出，作為叔侄，同時強姦一個女性，在中國是有違倫理的。這個辯點給我留下深刻印象。實務中，對類似辯點的挖掘和把握，都可能在檢察官、法官腦海中留下難以磨滅的印記，進而在有效辯護中起到重要作用。對於換位思考的辯點，後面還會講到。
（二）法律條文表述中隱藏著邏輯陷阱
法律條文是不同構成要素間邏輯關係的總合。
仍以大慶的鄒某某地下錢莊案為例。公訴人在回應辯論階段律師的辯護意見時提出：對鄒某某被指控的2.8億犯罪金額，“可以按照千分之一折算他的違法所得。”又說：“既然鄒某某有1900萬人民幣通過朋友轉入國內而節省了費用，那就以節省的費用計算他的非法所得。”
其實這裡，公訴人偷換了兩個概念。
先簡單介紹下案情。這個案子中，鄒某某有一個既定事實和一個被指控的事實。
既定事實是：鄒某某通過朋友免費將合法收入1900萬元轉入國內。這種情況是換匯。換匯，打個比方，我們要出國時，找人換1000元的美金，這就是換匯。這種行為如果在銀行換是合法的，如果自己在路邊找黃牛換，因為違反了國家外匯管理規定，是違法的，但換匯本身是不構成犯罪的。同樣道理，把1900萬通過朋友轉入國內，同樣也是換匯，同樣不構成犯罪。因為他的朋友是免費換匯，對這筆交易，他的朋友阿龍也是不構成犯罪的。原因是非法經營要求行為人存在經營行為，免費幫忙當然不是經營。公訴人關於這1900萬換匯節省的費用，就是用“換匯節省的費用”，偷換了“經營獲利”這個概念。
指控的事實是：鄒某某幫阿龍發送了共約2.8億的轉賬信息。在這部分，有證據可印證的事實是：鄒某某沒有獲利。也就是說，公訴人的回應，用“難以確定”替換了“沒有獲利”的事實。確實，兩高的司法解釋規定：“非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法所得數額難以確定的，按非法經營數額的千分之一認定違法所得數額”。但是，這裡針對的是因為客觀原因違法所得難以確定。所謂難以確定，就是因為時間跨度大，或金額過於分散，導致無法計算而難以確定，其前提是有收取非法所得。而鄒某某在案件中的情況非常明確，即“沒有違法所得”（有相關在案證據可印證，且無相反證據可證偽），而並非“從事了非法經營而獲利難以確定”。
（三）刑事律師現場思辨能力，就是邏輯思維在司法場景中不斷切換的能力
現場思辨，是刑事辯護中就專業法律問題和基本邏輯問題不斷切換的過程。如果只是簡單地針對案件證據中的問題就事論事，卻不能及時地在法庭激烈對抗的環境中就控方指控作出有效反應，就可能導致法官對案件中的細節作出不利於被告人的認定，形成不利於被告人的合理懷疑，進而作出不當加重對當事人處罰的判決。
以去年的一個私募基金涉非法吸收公眾存款案為例。這個案件在庭審中，公訴人是一個認真負責的女檢察官。她在訊問中，通過向多名被告人的發問，提出一個問題：為什麼在偵查階段，在多次的訊問中，都沒有講到要求投資者提供資產證明的問題？而在審查起訴階段退回補充偵查時，卻都講到了要求投資者提供資產證明的細節？
這裡需要補充一個專業知識點，即私募基金的投資者，按相關法規，需要提供300萬元以上的資產證明。而檢察官在法庭上異常嚴肅地向法庭強調這個問題，實際上可能導致將法官引向一個不利於被告人的內心確信：有意隱瞞可能構成刑事犯罪的行政違法事實。
這個案件中，在審查起訴階段的初期，有13名嫌疑人被取保，而檢察官在特定的時間點，通過反覆在法庭上重申這個問題的方法，實際還可能引導法庭產生不利於被告人的聯想：被取保後的嫌疑人存在串供。
其實，檢察官在這個問題上，犯了證明責任倒置的錯誤。即，對於“被告人為什麼沒有向偵查人員供述要求投資者提供資產證明”，檢察官自己可以通過查詢訊問錄音錄像查詢，相反，被告人本人無法獲得查看訊問錄音錄像的權利，而辯護律師即使申請也在實踐不一定獲得批准。在這種情況下，將本來自己有義務完成的工作，在嚴肅的法庭上，拿來質問沒有證明責任及證明能力極弱的被告人，顯然只會讓不具有庭審經驗的被告人不知所措。
事實上，經律師和當事人確認，當事人肯定自己當時已向警察交代了相關情節，但不知為何警察未作記錄（注：庭審後，取保的被告人還補充提交了自己曾要求部分投資人提供資產證明的微信溝通截圖），而且恰好多名嫌疑人的筆錄中都未記錄這一情況。由於考慮到現實中，偵查人員會存在使用模板化電子筆錄的情況，而嫌疑人在被問話過程中處於完全被動的地位，對自己所供述內容如何記錄，特別是對於已經供述內容為何不作記錄，沒有決定權，因為記錄的鍵盤掌握在訊問人員手中。
同時應該看到，這名檢察官是高度負責的，因為她很明顯做了大量工作，比對了十多名被告人偵查階段的訊問筆錄及審查起訴階段的訊問筆錄，但同時，由於思維邏輯的錯誤，如果辯護律師不能及時糾正，將導致在細節問題上出現不利於被告人的錯誤判斷。
也是在同一個案子的開庭中，公訴人還提出另一個問題，那就是在質證階段後期，說“我說的不是他們知道資金的去向，如果他們知道資金的去向，那就構成集資詐騙了。”說這段話的背景，是質證階段我提交了當事人與所就職公司簽訂購買所代理基金產品的協議、打款500萬的銀行流水。而公訴人所發表的質證意見，其實就是用“非法佔有目的”，替換了“非法吸收公眾存款犯罪的主觀故意”。確實，具有非法佔有目的的非法集資是構成集資詐騙，但辯護人提交相關材料的目的是要證明當事人不具有非法吸收公眾存款犯罪的主觀故意。非法吸收公眾存款作為一種犯罪，其犯罪構成要求行為人具備主觀犯罪故意，而辯護律師所提交的證據，完全可以證明委託人以全副身家，甚至拿出父母及家公家婆的全部家底來購買涉案基金產品，以被告人50年的年齡，作出上述行為，完全可以推定行為人不明知其職務行為系非法吸收公眾存款的行為，也不具備任何主觀上犯罪的故意。
這個案件中，公訴人所提的問題不止這兩點，這裡之所以列舉，是想說明，證明責任不當分配、偷換概念等問題，單獨看，都是簡單的邏輯錯誤或證明責任分配問題，似乎是不會犯錯，但所有問題堆積一起時，就像塔建起一個立體的法律問題迷宮，不具備邏輯思維的迅速切換能力，就會被動。
二、檢察官突破邏輯規則的原因分析
檢察官在庭審控辯對抗中，之所以會出現指控上的邏輯錯誤，筆者認為並非一定是有意而為。而是有著複雜的原因。
（一）法庭對抗的特徵造成的。
在前面，我之所以對涉私募基金案件的檢察官敬業精神表示認可，是因為她在自己的控方位置對發掘法律上真相努力付出。控辯對抗，好像一個天平的兩端，所處位置不同，自然思維路徑有所區別，處在公訴人、檢察員的位置上，必然是從被指控對象有罪的角度去思考問題的，反之辯護律師則相反。對抗的角色扮演，而非本質的好惡，導致了他們在思考和處理問題時，會有意無意出現思維邏輯上的錯誤。
（二）檢察院內部考核機制。
公檢法都有立案率、拘捕率等考核指標，這是客觀存在的，且拋開對錯不談，僅其存在，就必然對公訴人的行為存在一定的拘束力，其影響也是不可忽視的。
（三）公訴人角色特點而表現出過於旺盛的追訴慾望
雖然現實中存在無罪者被冤屈的情況，但應該說，從檢察官的角度，其工作對象大部分確是有罪的，這樣長期的工作就會形成一定的思維定勢，即追訴對象都是有罪的。在繁重而複雜的工作中，也會頻繁地面對工作對象的申辯，而在一次次交鋒後，基於專業的優勢與信息的優勢，工作的對象的不懂法常常與不服法劃上等號，久而久之，也容易讓公訴人對工作對象申辯都是狡辯的概括判斷，這種思維的固化，會導致其更多地依賴自己的經驗判斷，而往往輕視嫌疑人、被告人以及辯護律師的意見。當然，控辯對抗中，追求贏的感覺，也是同行圈同事圈甚至在法官面前值得誇耀的，這種成就感，也會事實上助長公訴人更多地表現出重刑化傾向。
（四）相對於專業律師，檢察官在案件上花費時間相對較少，這也會讓他們有意無意地跨越邏輯壁壘。
相對專業律師只服務一個當事人，檢察官一般一人面對多名嫌疑人、被告人，這必然會導致檢察官對單人的案件細節及法律問題研究較少，從而可能在斷片情況下出現跳躍式地尋求對被告人的不當追訴。
三、怎樣獲得邏輯思維能力
（一）思考
思考是刑事律師須臾不可停止的工作。正如一句話所說的“律師從來不加班，因為他們從來不下班。”刑事律師為了委託人的生命、自由、名譽、財產，更是如此。以我自己為例，我的研究生畢業論文是非法證據排除，而這個題目，正好來自自己辦理的第一起刑事案件。當時對案件中的一些證據認定的問題，一直想不明白，後來就把這個問題作為方向，逐步確定了論文的題目。帶著這個問題，有一次在聽民訴法的課程時，聽到“否定性事實無法證明”，頓時豁然開朗，一下子就明白了，從這裡開始，證明力、證明能力、非法證據排隊等問題，也就勢如破竹、迎刃而解了。
（二）辦案。
單單是思考，閉門造車式的苦思冥想，無益於真正邏輯思維能力的提升，而只有在辦案時，當面對你的當事人，給你倒出自己的冤屈，當看到你的委託人身陷囹圄，將自由、財產、名譽甚至生命都交付給你時，你才能對被冤屈之人不應該發生更有切膚之痛，這時才能真正開動機器，深入去考慮案件中的問題，並思考解決的方法。
（三）閱讀。
閱讀是思考、辦案的延續，當我們在自己思考和辦案，仍不能解決一些困擾時，有時需要回到書本中，就會發現，困擾自己的問題，其實前人已經面對過和解決掉的問題，而答案就寫在書中。我印象比較深的是2015年的時候有同事推薦了一本書給我看，我當時翻了一下，瞧了一眼，結果就丟一邊了，當時我的想法是，這寫的是啥，甚至自負地想，等我寫的時候會比他這本更好。但是等我辦了幾年刑事案件，對遇到的一些情況糾結時，我在今年初自己找到這本書，這才發現真不錯。這本書就是朱明勇律師的《無罪辯護》，當然徐昕教授的《無罪辯護》也是不錯的，法理性更強。我講到這些書並非是要推薦大家一定要看，而是舉個例子，說明閱讀對人思維開拓的重要性。正如我上面講到的，有時候，一個人什麼時候適合讀那本書，也是需要一個機緣，需要一個時間點的，在需要的時候讀自己需要的書，很重要。另有一些書是需要經常查閱的，比如我案頭上有一本《刑事辯護律師審查、運用證據指南》，這是在一次沙龍上認識了顧永忠教授後，通過微信溝通，他寄給我的一本書，現在雖然過時了，但裡面關係非法證據排除的一些論述很好，我還需要不時翻看。第三種書籍，是需要不斷研究和咀嚼的，比如陳興良教授的《判例刑法學》。對於我專注的金融犯罪辯護，學術與實務緊密結合的書籍較少見，高屋見瓴的更少，《判例刑法學》算一本，我會就其中貸款詐騙罪的一些分析，經常閱讀，受益匪淺。
（四）寫作。
寫作是對自己思維能力的總結、提煉、昇華。最近我對之前辦的崔某某被控貸款詐騙罪案、鄒某某地下錢莊非法經營案進行了總結，先後寫了《贏辯一》《贏辯二》兩篇文章，也相當於兩部中短篇小說。其中一篇25000多字，呈篇31000多字。這個過程中，我把當時開庭的法律文書、開庭筆記，包括當時夾在打印出來的卷宗封面下面的標識的紙片都取出來，包括開庭時隨手記下來的一個數字都找到了。經歷這個過程，我相當對將案子在一審後，又開了一次庭，不光開了一次二審，甚至還開了一次再審，對其中一些細節和問題的思考，與不做這樣的工作是體會不到的。總的來說，經過寫作的過程，又是一次螺旋式上升的過程，有一些部分，會經歷一個否定之否定的過程，這對之後辦理同類案件肯定是大有幫助的。
四、邏輯思維的說理方式與忌諱
認識了控方邏輯思維偏差的存在，有助於辯護中有的放矢，及時應對。但這只是“破”的工夫。刑事辯護更要基於辯方思路，依據證據、事實、法律，延伸出符合法、理、情的辯方敘事，也就是“立”的工作。筆者認為，基於中國司法的現實，僅僅是侷限於法律條文所規定攻擊控方證據鏈條所存在的問題還是遠遠不夠的，還需要入情入理地建立辯方的敘事，才能更深刻揭示案件存在問題，實現無罪和有效辯護的效果。完成這一工作，同樣須依靠邏輯的力量。筆者認為可以通過以下幾種方法：
（一）說故事
控辯對抗法官居中審理的制度設計，給辯方敘事提供了可能，傾聽辯方故事，一定程度上是法官和控方共同的需求。具有高超的講故事的能力，就能很好地得到法官，甚至公訴人的認同。
比如在前面講到的鄒某某被控地下錢莊非法經營案中，我作為第一被告人的第一辯護律師，在充分的發問、質證後，在發表辯護的最後，講到這個不實指控對被告人的家庭帶來的影響和衝擊時，我講了一個情況：被告人的妻子，和老公認識以來，從來沒分開這麼長時間，在這一年多里精神抑鬱，一個剛過40的女人，頭髮都掉光了。
庭審現場當時的氣氛，我感覺像是“被抽空了空氣以後，又被注入了烈性炸藥，靜得一根針掉在地上都能聽見”。審判席上，是兩名庭長和一名副庭長，其中一名庭長就是女性，也差不多40歲。對方公訴人一行六人中，五人為女性。
對於當事人的妻子的情況，我之前就知道，但這次庭審時這樣講出來，我覺得，效果很不錯。這個案子公訴人建議是6年到6年2個月有期徒刑，最終判了緩刑。我認為講故事起到了很好的效果，故事講的好，前提是要要順應案件的實際情況。符合這個條件，有時候講好故事就是一句話。
這是法庭上情理辯的講故事，有時候也可以從法理的角度講辯方的故事。還是用鄒某某的案子為例吧，庭審時，鄒某某不承認所有2.8億的轉賬信息都是自己告訴其表弟的。而所有鄒某某和其表弟甄某某之間轉發消息的微信內容都沒有調取（嚴格說只調取了7萬多元的一張截圖，但數額上不構罪，取證方式也存在嚴重瑕疵）。而在案證人中有兩人提及過，鄒某某的上家阿龍，甚至有人講到了阿龍的全名、銀行卡號和微信，但同樣都沒有調取。更難以理解的是，同案人甄某某供述自己用來記錄轉賬情況的四個本子，警方已經調取，卻沒有提交給法庭。在這樣的證據嚴重缺失的情況下，不但存在阿龍轉賬的錢可能是自己的合法收入的合理懷疑，也存在阿龍和甄某某之間的絕大部分轉賬可能由案外第三人牽線完成的可能。甚至不排除警方調取微信溝通信息、轉賬記錄本後，發現對指控鄒某某不利時，棄而不用的合理懷疑。
這個故事相對複雜一點，是基於在案證據，講述了一個真實發生的故事，當然是有著相當的合理性基礎的。
再講一下講故事的注意事項。庭審畢竟是法律專業問題的判斷現場。上面講到的妻子掉頭髮的情況，嚴格講跟案件無關，所以需要點到即至，儘量簡短，必須緊貼案件，緊貼證據。對案件事實的還原要言之有理。切忌長篇大論、無中生有、淹沒主題。
（二）大白話
大白話其實是傳統專業觀念所排斥的，所以講的時候注意只能作為點綴，而且要邏輯周延、恰到好處。切忌不能一白到底、以白為主、不當類比。對可能引起歧義、有爭議的不適宜列舉。最好庭審中的大白話不要超過兩句，也就是用的時候要特別注意精練。用的好的時候，會起到“小兵立大功”的神奇效果。
我2019年初審結的一個常州的非吸案，中間和法官溝通的過程可以和大家分享一下。這個案子在2018年底去到法院後，我去遞交委託材料，這時到法官辦公室，簡單和法官溝通了一下。前後也就6分鐘左右。大家注意，當時的事情有三項：一是交委託材料，二是自我介紹，三是就案件向法官表明自己的意見。因為這個案子當時有兩個罪名，一個非吸，一個450萬元的詐騙。講到案子的時候，我講“史某某是不構成詐騙的，因為非吸的特點就是後面的錢還不上了才構成犯罪的，後果她對最後一個人構成詐騙，那就不存在非吸了，非吸都成了非吸+詐騙、非吸+詐騙”。
這個案件後來由法院建議檢察院撤回起訴，變更起訴時對詐騙罪免予起訴。法官後來在開庭、質證、審判還見過幾次，有一次法官說到，如果從構成要件上分析，這個詐騙肯定是構成的，但我覺得你講的那句話是有道理的，所以讓他們撤回起訴的。
其實案子從法理上分析，是否構成詐騙我另有自己的判斷，但這裡不糾結太多，只是想說明，大白話的講話方式，有時可以起到畫龍點睛的作用。如果經歷了長久的努力，就案件作了大量閱卷、會見、文書寫作的工作，有時候，靈光一現，一句恰到好處的大白話可能就水到渠成，就能讓法官意識到案子最本質的問題。
（三）排比論述
排比是文學修辭手法的一種。由於控辯對抗中辯方處於絕對弱勢的一方，因此，單單就案件中的問題見招拆招是不夠的，運用邏輯的方法說理，在防止控方一連串的邏輯錯誤出現的同時，辯方也要適時營造排比論述的說理，這樣才能平衡對辯方不利的局面。
排比的說理，個人認為，就在經過有效的發問和證據的出示、提交、質證後，辯護律師要善於運用宏觀思維，打破碎片化的證據分割，貫通在案證據、事實和法律，形成連貫、持續、鏈條式的剖析，以排山倒海之勢，造勢不可擋之力，讓辯方觀點在法庭上順理成章、水到渠成。
這裡，可以舉去年吉林四平開庭的一個案子為例來說明。這個案子經過之前的發問、質證，實際案件中存在的拔高定罪、一罪重複罰、假案等問題已經得到充分展示，但在辯方律師發表完辯護詞後，公訴人在回應時就我的當事人講了一個觀點，就是說，陳某雖然只參加過一次故意傷害罪，具有一定的偶然性，但偶然之中帶有必然。認為不能看作臨時起意的一次故意傷害，仍應定參加黑社會性質組織罪。
再回應時，我意識到公訴人在3月27日庭前會議時就講到過這個偶然性和必然性的問題，我當時聽到後就一直在琢磨其中的問題，等發現公訴人在到第七天，在4月4日開庭的最後一天仍然抱有這樣的觀點時，我根據之前整理的材料作如下再回應：
“任何案件都有一定的偶然性，但是否偶然性中是否一定必然帶有必然性，涉及到刑事司法邏輯的問題，辯護人認為要揭示其中關係，可以從三個方面分析：首先，是否超出國民的預測可能性。經過前面的質證我們知道，在老張家一行五個男丁，在東北的鄉野農村，每人帶著刀、杉刀、三齒叉過來陳某姑姑家時，其行為帶有明顯的尋仇特點。這時我的當事人陳某一方只有三個人，身後還有幾名婦女、小孩，作為任何一個正常人設身處地設想一下，自己身處其中能選擇怎樣做？這裡就是你的家，你能跑嗎？跑去哪裡？更何況身後還有婦女和小孩？所以辯護人認為在這種情況下，要求陳某他們放棄反抗，是超出一般人的可能，也是超出國民預測可能性的，當然，單單講國民預測可能性可能還是顯得抽象。那就讓我們看一下現實的判例，根據我的搜索，就在吉林的省會城市長春，就在火車站地區曾有一個涉黑案件，黑小弟經最高人民法院再審後改判無罪，理由就是不能因為被告人與第一被告是表兄弟親戚關係，就把他們在一起偶然參加過的一起催要債款的行為認定為黑社會性質的犯罪。第三點，是換位思考，這一點其實剛才第一被告人、第二被告人已經講到。經過四天的審理，我們也發現，其中涉及到多起因民間糾紛引起的打鬥、賠償，作為現在坐在被告席上的第一、第二被告人和我的當事人，他們打別人，就是故意殺人、就是故意傷害，他們被別人打然後要點賠償，就成了敲詐勒索。如果換作我們處在他們的位置，我們能怎麼做，我們如果被這樣對待，我們又該怎麼想呢？
我的回應完畢。
這個案子，因為涉黑等特殊情況，最後不能實現無罪，但判了四年多，比較輕，當事人寫著後會見時也比較滿意，現在還有兩年左右可出來了。
（本文根據2020年4月3日筆者在‘崇善刑辯大講堂’演講稿整理。文中述及案件，可參閱《贏辯——金融犯罪案件無罪辯護律師手記（一）》《贏辯 ——金融犯罪案件無罪辯護律師手記（二）》《2020，想起了我未曾謀面的荷蘭…不，尼德蘭籍委託人》《金融犯罪案件辯護律師張王宏||指控數額特別巨大貸款詐騙案獲三年半輕判》《實戰文書||關於鄒某某被控地下錢莊2.8億非法經營罪一案一審之事實不清證據不足無罪辯護詞》《關於崔某某涉嫌融資租賃、P2P之車貸中介被控合同詐騙罪一案一審之無罪辯護詞》等。）
校對：黃宇 編輯：冰蟲子 校審：燒湯花
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