葉榲平 上海財經大學法學院教授，中國法學會環境資源法研究會理事，中國環境科學學會環境法分會常務委員，上海青年法學法律人才庫成員；
付英豔 上海財經大學法學院博士生；
牛英豪 上海財經大學法學院博士生；
廖兵兵中國船舶油汙損害理賠事務中心工程師，上海財經大學法學院博士研究生；
林雅靜 上海財經大學法學院博士生。
一、《野生動物保護法》的定位
新中國成立以來，我國十分重視野生動物保護立法。1950年，中央人民政府就發佈了《關於稀有生物保護辦法》。1988年11月8日第七屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過《野生動物保護法》，隨後在2004年、2009年、2016年和2018年四次修訂，其名稱始終保持一致。近期，在全國人大常委會啟動《野生動物保護法》修改工作的背景下，學界針對現行《野生動物保護法》在立法目的、適用範圍等需要修改完善的內容展開了探討，形成了四種主要觀點：
其一，制定統一的《動物保護法》。該觀點認為野生動物保護法的適用範圍較為狹窄，建議將《野生動物保護法》《陸生野生動物保護條例》《水生野生動物保護實施條例》《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證管理辦法》等相關立法進行系統梳理，整合為《動物保護法》，促進野生動物保護立法的綜合化和體系化。
其二，制定《動物福利法》或《反虐待動物法》。該觀點主要受西方法律動物福利立法的影響，建議在我國建立動物福利的獨立立法或《反虐待動物法》。
其三，將《野生動物保護法》名稱修改為《野生動物保護管理法》。該觀點認為“野生動物管理涉及到野生動物的源頭（獵捕或繁育）、運輸、交易、利用等多個重要環節，既要重視對野生動物來源的合法性控制，也要重視野生動物流通環節的管控，既要強調對野生的動物保護，又要避免野生動物可能帶來的公共衛生風險。應在野生動物保護法之上確立野生動物法的概念，大幅加強《野生動物保護法》第三章野生動物管理部分，將法律名稱改為《野生動物保護與管理法》，並就野生動物管理部分制定實施性的行政法規。”
其四，繼續保留《野生動物保護法》。持該觀點的學者主要基於兩個方面的考慮。一方面，由於“野生動物”調整範圍過窄，可以通過擴大適用範圍進行彌補。如果修改法律名稱“連帶導致立法宗旨、理念、原則、制度、措施的一系列變化，這就不是簡單的修改法律的問題，而是廢除原先法律重新制定一部新法的問題”，從立法技術上是不經濟的。另一方面，擴大野生動物的保護範圍、加強管理並未在根本上違背《野生動物保護法》保護野生動物的立法宗旨；命名一部法律，是可以這部法律的主導價值或主要目的為依據的。
上述關於《野生動物保護法》的名稱的四種觀點，事實上蘊藏著立法定位之爭。
（一）統一立法還是分別立法
主張《動物保護法》或《動物福利法》，從根本上是主張動物保護的統一性立法，又根據理念的不同區分為保護法和福利法。
我國現行關於動物保護的立法較為分散，關於野生動物保護的法律包含：《野生動物保護法》《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》等相關立法和條例規定。此外，關於動物保護的規定還散見於《畜牧法》《漁業法》《實驗動物管理條例》《動物源性飼料產品安全生產管理辦法》等相關文件之中。也涉及《動物防疫法》《進出境動植物檢疫法》《重大動物疫情應急條例》《獸藥管理條例》《傳染病防治法》《國境衛生檢疫法》《食品安全法》等相關內容。
較為分散的立法帶來了規定不統一、執行不到位等問題。但一方面，動物福利理念的內涵、適用範圍、法律關係等基礎理論問題仍有較大分歧，我國《動物福利法》制定條件仍不成熟。另一方面，即使是《動物保護法》，由於野生動物、實驗動物、伴侶動物、飼養動物的保護差異性較大，採取統一立法思路較為理想化。故修訂《野生動物保護法》作為野生動物保護的統一性法律，整合相關條例，擴大保護範圍，儘快彌補野生動物保護立法的缺失，應當是當務之急。
（二）保護法還是管理法
保護和管理，是目的和手段的關係；將立法的主導價值或主要目的體現在名稱中是常見的，但手段納入立法名稱卻並不合適。同時，野生動物保護屬於社會公共事務，需要多元主體的共同治理，亦不宜於將其命名為管理法，為行政權力所壟斷。
綜上所述，筆者認為繼續保留“野生動物保護法”的立法名稱是現階段立法的最優選擇。
二、《野生動物保護法》的立法目的
現行《野生動物保護法》第1條：“為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，推進生態文明建設，制定本法。” 學界普遍認為，《野生動物保護法》立法目的不足，最主要是欠缺關於保護公共健康安全的立法理念和表述。
2016年《野生動物保護法》將“發展和合理利用野生動物資源”的表述刪除，被學界認為是野生動物保護的重大進步。但對如何體現“保護公共健康安全”，具體表述中仍有不同觀點：（一）中國法學會環境資源法學研究會提交的建議稿，對本條款修改為：“為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，保障公眾健康和公共衛生，推進生態文明建設，制定本法。”（二）中國法學會行政法學研究會提交的建議稿，對本條款修改為：“為了保護野生動物，倡導文明衛生的生活方式和良好的飲食習慣，弘揚尊重生命的價值理念，保障人民群眾身體健康和公共衛生，維護生物多樣性，推進國家生態治理體系和治理能力現代化，強化生態文明建設。”
在比較兩個立法建議稿的基礎上，筆者認為，關於立法目的條款的修改，需要作以下幾個方面的考慮：
其一，“拯救珍貴、瀕危野生動物”“維護生態平衡”的理念仍應保留。野生動物物種具有重要的生態價值，拯救珍貴、瀕危野生動物物種，維護生物多樣性和生態平衡，是野生動物保護的重要立法價值，應當作為立法目的予以體現。
其二，不應規定“倡導文明衛生的生活方式和良好的飲食習慣，弘揚尊重生命的價值理念”。食用野生動物的行為應當被禁止，但野生動物保護立法目的並不在於倡導生活方式和飲食習慣，故該部分不應納入立法目的。
其三，關於“公眾健康和公共衛生”和“維護生物多樣性和生態平衡”的順序問題。保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，保障公眾健康和公共衛生，具有層層遞進關係。
綜上，建議將《野生動物保護法》第1條修改為：“為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態平衡，保障公眾健康和公共衛生，推進生態文明建設，制定本法。”
三、《野生動物保護法》的適用範圍
（一）關於適用範圍條款的立法表達
《野生動物保護法》第2條是關於適用範圍的規定，是本次修改的重要內容，也是主要爭點之一。該條第1款規定，“在中華人民共和國領域及管轄的其他海域，從事野生動物保護及相關活動，適用本法。”這是關於適用範圍做了原則性的規定，包括地域適用範圍、保護對象範圍和監管活動範圍。第2款對“野生動物”的定義進行解釋，即“本法規定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物。”第3款又對“野生動物”的定義作了擴充性解釋，即“本法規定的野生動物及其製品，是指野生動物的整體（含卵、蛋）、部分及其衍生物。”第4款將“水生野生動物”作排除規定，即“珍貴、瀕危的水生野生動物以外的其他水生野生動物的保護，適用《中華人民共和國漁業法》等有關法律的規定。”繼而，根據《中華人民共和國漁業法》第37條的規定，“國家對白鰭豚等珍貴、瀕危水生野生動物實行重點保護，防止其滅絕。禁止捕殺、傷害國家重點保護的水生野生動物。因科學研究、馴養繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕撈國家重點保護的水生野生動物的，依照《中華人民共和國野生動物保護法》的規定執行。”此外，根據《野生動物保護法》第10條的規定，“國家對野生動物實行分類分級保護。”野生動物可以分為國家重點保護動物、地方重點保護動物和“三有”保護動物。
上述法律規定構成現有《野生動物保護法》的適用範圍的規範體系。學界認為，現在的規定主要存在兩方面的問題：
一是野生動物的定義模糊。根據法條的規定，該法保護的野生動物是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科研和社會價值的動物。此種定義是從野生動物的瀕危程度和價值衡量兩個角度進行概括總結的。然而，這兩種角度卻忽視了法律的實際可操作性。現實中往往存在著野生和人工繁育的區分，而立法中缺乏對野生與人工的區分，從而為非法利用野生動物留下了法律漏洞。這一漏洞不僅給執法人員帶來了執法上的困惑，也為司法裁判製造了障礙。比如現實中發生的“深圳鸚鵡案”。
十三屆全國人大常委會第十六次會議閉幕會上通過《全國人大常委會關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（簡稱《決定》），明確指出陸生野生動物包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物，筆者認為，為了更好地保護野生動物，嚴禁野生動物非法交易和濫食，應明確陸生野生動物包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物。
二是保護範圍過窄。根據《野生動物保護法》第2條規定，此法保護的對象範圍只包括珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和“三有”陸生野生動物。基於生態系統理論，野生動物之間共同形成了生物鏈。生物鏈上的任何一個物種都是不可或缺的。現有立法往往只關注某一或某些物種是否滅絕，而忽略其所依賴的生物鏈下游的生物的狀況。因而這種只關注局部而忽視整體的思維造成珍貴、瀕危的物種範圍越來越大。從立法的角度分析，這樣的立法思維也與我國一直強調的科學立法相違背。此外，差別對待不利於對野生動物的保護。現行保護法相較於以前增加了“三有”陸生野生動物，有其進步之處。然而，此規定卻將“三有”水生野生動物排除在保護範圍之外，不利於對水生野生動物的整體保護。
考慮到野生動物對生態和人的功能隨其數量、變異的變化而具有差異性，有學者認為擴大至“不危害生態系統和人們正常生產、生活的非人工養殖的野生動物”，採用列舉方式進一步明確，一方面明確重點保護的動物，另一方面明確排除已經論證的有害野生動物。同時，擴大保護的範圍可以有效抑制獵捕、濫用野生動物獲利的行為，達到生態利益的維護和增進。若保護範圍僅限於珍貴、瀕危野生動物和“三有”野生動物，則嚴重忽略了對普通野生動物的應有保護。長此以往，很多未列入國家、地方重點保護野生動物名錄上的野生動物，會越來越多地成為珍貴、瀕危物種。
基於上述分析，筆者認為，可以將現行《野生動物保護法》第2條第2款規定修改為：“本法規定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物，以及有關野生動物管理名錄中列明的其他陸生野生動物。”主要理由有：（1）此種規定採用了學者所提出的普遍保護制和不保護公示制，此種制度有別於以往的特殊保護制。兩者的區別在於前者是以生態系統的整體進行保護，後者則從人類自身的局部視角對野生動物進行保護。相較而言，前者更有利於野生動物的保護。（2）從實踐的角度，以“出生”為基準區分野生與人工繁育有利於法律操作。（3）從保護範圍上講，此種修改所採用的普遍保護制無異擴大了對野生動物的保護範圍，從而更加符合自然生態規律，有利於生物多樣性的維持。（4）從自然的角度來看，人類對野生動物的保護的最佳方法就是儘可能少地干預自然活動。（5）從保護成本上看，儘管保護的範圍有所擴大，但保護成本卻會有所下降。原因在於，此種規定更能有效地辨識野生動物，且易於執行。
（二）關於野生動物名錄管理的規定
按照現在的立法規定和管理體制，野生動物名錄是確定《野生動物保護法》的適用範圍的重要依據，也是野生動物保護和管理的重要依據，確定科學合理的野生動物名錄至關重要。現行《野生動物保護法》關於野生動物名錄的規定主要涉及第10條、第28條和第35條。其中第10條規定：“國家對野生動物實行分類分級保護。......”該條是野生動物名錄管理的基礎，也是本次修改中討論的重要條款。
如何完善野生動物名錄管理，學界的主要觀點有：
觀點一：對各野生動物名錄進行整合
目前《野生動物保護法》規定的野生動物名錄包括國家重點保護野生動物名錄、地方重點保護野生動物名錄、有重要生態、科學、社會價值的（即“三有”）陸生野生動物名錄、人工繁育國家重點保護野生動物名錄、中華人民共和國締結或者參加的國際公約禁止或者限制貿易的野生動物或者其製品名錄等五類名錄。名錄繁多，建議對上述名錄予以簡化和整合。此外，對重點保護野生動物名錄之外的一般性保護野生動物，也可考慮擬定名錄，進而拓展野生動物保護的範圍。
筆者認為，雖然《野生動物保護法》中規定了五個名錄，但各個名錄不宜簡單地進行簡化和整合。因為各個名錄所發揮的作用各不相同，各有所側重。除此之外的普通野生動物名錄重點在於保護不被濫食或者以食用為目的獵捕、交易、運輸行為。因而各個名錄功能各異，無法簡單整合。這也是我們國家分級管理的需要。
觀點二：完善野生動物名錄列入標準和程序
要設定野生動物列入標準，確保瀕危物種、“三有”野生動物及其他野生動物列入名錄的科學性，制定細化的等級劃分標準。在我國資源有限的條件下，區分輕重緩急開展保護工作，等級高的物種需要集中人力、物力優先保護，等級低的次要保護。列入的整個過程應向社會公開。修訂程序可以使名錄與現有產業政策體系銜接，保證資源已明顯恢復的物種能在名錄中得到及時調整，避免因名錄無限擴大而成為國家財政的巨大負擔。
觀點三：完善名錄調整時間
《野生動物保護法》第10條第2款規定了對國家重點保護的野生動物名錄，國務院野生動物保護主管部門應當每5年進行一次評估。由於野生動物名錄調整的不及時經常導致立法無法指導實踐，產生一系列問題。因此，對其他名錄的調整時間也應予以規定。《野生動物保護法》應一併解決名錄的決定機制與協調機制，即名錄由何部門對何物種進行決定並予以更新，否則名錄更新規定只能成為一紙空文。
觀點四：應加強對普通野生動物的保護
由於一些不稀有的、不重要的、不瀕危的野生動物不受法律的保護，在眼前經濟利益的驅使下，人們就會在一些地方任意非法獵捕殺害野生動物,後果就是這些未受法律保護的野生動物資源以驚人的速度減少，直至臨近瀕危、滅絕的邊緣。結合現有立法體系和學界觀點，筆者認為，為進一步完善野生動物名錄管理，《野生動物保護法》第10條應做相應修改。
第一，應在《野生動物保護法》第10條第3款和第4款增加規定“每五年根據評估情況確定對名錄進行調整。”
現行的《國家重點保護野生動物名錄》自1989年施行以來，於2003年進行過一次簡單調整，將麝科麝屬所有種由國家二級保護野生動物調整為國家一級保護野生動物，僅此而已。所幸，本條已經對該名錄的調整時間做出了規定。
2000年國家林業局制定了《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》，共計有1700餘種動物進入了該名錄。但經過20年，已經出現了許多新情況，名錄上的 “三有”與現在所說的“三有”在表述上已大不相同，其包含的野生動物的種類也應有所不同，但至今同樣未更新。
我國刑法中非法狩獵罪的犯罪對象是珍貴、瀕危野生動物之外的野生動物，如果獵捕對象是現在的“三有”野生動物是否仍構成這一罪名呢？根據罪刑法定原則，既然現在“三有”野生動物的表述已發生變化，其內涵也應有所不同，此“三有”非彼“三有”，故直接用 2000 年的名錄來確定現在“三有”動物的範圍，不符合罪行法定原則，並不妥當。故此《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》宜進行調整更新，改名為《國家保護的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》，相應地應調整所包含的野生動物種類。調整更新時間可參照國家重點保護的野生動物名錄，宜為5年。
名錄修訂後應當包括哪些野生動物或者哪些野生動物應從名錄中剔除並不是隨意的，需要進行科學評估。因此本款規定了野生動物保護主管部門應組織科學評估來確定“三有”野生動物的更新。
第二，在第2條增加第5款，規定“普通陸生野生動物名錄由國務院野生動物保護主管部門組織科學評估後製定、公佈，並每五年根據評估情況確定對名錄進行調整”。理由說明如下：
1．這裡的“普通”指的是國家重點保護野生動物、地方重點保護野生動物、有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物之外的野生動物，包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物。當前，普通野生動物由於不受法律保護，致使濫食野生動物現象屢見不鮮。我國公共衛生安全面臨較大風險，保護普通野生動物迫在眉睫。濫食行為是造成非法捕殺野生動物屢禁不止的根本原因，本課題研究建議刑法應修訂增加“濫食野生動物罪”，那麼此罪中的野生動物種類包括哪些，目前的法律也沒有規定，因此有必要增加普通野生動物名錄以彌補法律的空白，也是罪行法定原則的需要。
2．本條款強調“陸生野生動物”，包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物，以與水生野生動物相區別。考慮到捕撈魚類等天然漁業資源是一種重要的農業生產方式，也是國際通行做法，漁業法等已有規範。如果把海洋中的所有水生野生動物列入禁令的範圍，將不利於海洋漁業產業的發展。因此本條款的範圍只針對陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物，而不包括水生野生動物。
3．現行野生動物保護法主要禁止食用的野生動物範圍是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，但該法對於“三有”野生動物和其他非保護類陸生野生動物是否禁止食用沒有作出明確規定，這是法律的空白。
2020年3月全國人大常委會通過《關於全面禁止非法野生動物交易的決定》（簡稱《決定》）其中第7條規定“國務院及其有關部門和省、自治區、直轄市應當依據本決定和有關法律，制定、調整相關名錄和配套規定。”第2條規定“全面禁止食用國家保護的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物以及其他陸生野生動物包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物。全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物。對違反前兩款規定的行為，參照適用現行法律有關規定處罰。”
《決定》應在《野生動物保護法》中有所體現，同樣需要在新的名錄中予以體現。新的名錄應當包括哪些普通野生動物並不是隨意的，同樣需要進行科學評估。是否需要調整、能否調整同樣需要野生動物保護主管部門組織科學評估。更新的時間參照國家重點保護野生動物名錄的調整時間，同樣以5年為宜。
四、《野生動物保護法》的基本原則
筆者認為，現行《野生動物保護法》第4條的基本原則立法表述存在不足，應在本次修改中進一步完善。
第一，保護優先原則。優先保護原則與十八大報告提出“大力推進生態文明建設”、環境保護法保護優先的基本原則、生態文明觀相契合。
第二，規範利用原則。“規範”一詞重在以法律規範要求以科學研究、公益和科普教育、物種保護目的的人工繁育、公共衛生健康、狩獵等為目的利用野生動物及其製品時，均需遵守國家有關規定。
第三，嚴格監管原則。嚴格監管不僅僅指國家行政機構履行野生動物保護和利用中的調查、監測、許可、檢查等方面的行政監管措施，還要擴展到以食用為目的全鏈條監管。此外，監管不排除增加公眾參與監督的內容。
第四，鼓勵開展野生動物科學研究。開展野生動物科學研究，對於保護自然生態系統，維持生物遺傳資源多樣性，改善人類身體健康，促進經濟社會發展，具有重要的價值和作用。
第五，培育公民保護野生動物的意識。近年來，政府、企業、公眾共擔責任、共同治理已經成為生態文明體制改革重要方向。野生動物保護意識是環境保護意識的重要方面，將培育公民野生動物保護的意識作為野生動物保護基本原則，並在本法中對政府、教育部門和新聞媒體在野生動物保護的宣傳教育中的責任和義務作出了相應規定，此舉有利於“形成政府、企業、公眾共治的環境治理體系”。
“保護優先”“規範利用”“嚴格監管”“鼓勵科研”“公眾參與”這五項原則有理有據，措辭準確。但從這五項原則是否完全表述出野生動物保護法的特殊性，答案可能是否定的。
因此，筆者認為，現行第4條的立法思想值得肯定，在保留現有表述“保護優先”“規範利用”“嚴格監管”“鼓勵科研”“公眾參與”等五項原則的基礎上，可再增加下列原則：
一是增加“風險預防原則”。理由一：風險預防原則是環境法、生物安全國際法的重要原則之一，在野生動物保護中同樣需要考慮風險預防。理由二：現行《野生動物保護法》第18條“有關地方人民政府應當採取措施，預防、控制野生動物可能造成的危害，保障人畜安全和農業、林業生產。”是風險預防原則的縮影；全國人民代表大會常務委員會《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》是風險預防原則的具體行為演化。
二是在“保護優先”的基礎上增加“全面與區別保護”。現行《野生動物保護法》第2條規定的“全面保護”原則與第1條“維護生物多樣性和生態平衡”以及全國人民代表大會常務委員會《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》所主張的“應保盡保”的目的是一致的。
但是，各種類型的野生動物並不是在不同情景中都施以同等程度、相同舉措的保護，而是在全面保護基礎上根據不同情況區分保護程度及保護方式，具體舉措可以落實在其他法律法規中，並且還要與他們有效銜接。
三是增加“循序漸進保護”原則。一方面，國家、公民、法人和其他組織參與野生動物保護活動的意識和參與意願呈逐漸遞增的趨勢，能力也在逐步提高。另一方面，野生動物保護工作本身是個循序漸進的過程。保護本身也是動態、循序的過程，就比如名錄的調整。立法是一個利益和價值逐漸平衡的過程。
綜上，筆者認為，應將第4條表述為：“國家對野生動物實行保護優先、規範利用、嚴格監管、風險預防的原則，實行全面與區別保護、循序漸進保護。鼓勵開展野生動物科學研究，培育公民保護野生動物的意識，促進人與自然和諧發展。”
責任編輯：程 維 王柯心
