36號令將分散在各部門規章、規範性文件中的國有股權監管措施進行整合並進一步補充完善，將監管職權下放，實行分級監管，監管效能無疑將進一步提高。
文 律商聯訊特約撰稿 王進
2018年5月16日，國務院國有資產監督管理委員會、財政部、中國證券監督管理委員會三大部委聯合發佈《上市公司國有股權監督管理辦法》(國資委、財政部、證監會令第36號)(以下簡稱“36號令”)，並將於2018年7月1日起施行，這標誌著之前零散在各級規範性文件中的國有股權監督管理規定將迎來統一化、集中化的監管，同時將進一步推進國有股權監管改革。
筆者對上市公司國有股權涉及的相關規定有著多年的法律服務經驗，現結合自身執業經驗和認知，試圖就36號令中涉及的部分核心要點提出一些個人見解，以期為此類實操問題的解決提供有益借鑑或者啟發。
上市公司國有股東的標識與認定
首先，36號令進一步整合了上市公司國有股東的標識與認定。
此前，上市公司國有股東的標識與認定的主要依據為108號文、80號文及32號令，根據上述相關規定，上市公司國有股東的標識為“SS”(State—owned Shareholder)，包括持有上市公司股份的國有及國有控股企業、國有實際控制企業等。
36號令進一步整合了上市公司國有股東的認定範圍，除沿用了108號文、80號文中國有股東證券賬戶標註“SS”的規定外，進一步明確了標註為“SS”範圍的企業和單位為境內企業，具體規定為：(1)政府部門、機構、事業單位、境內國有獨資或全資企業;(2)第一款中所述單位或企業獨家持股比例超過50%，或合計持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內企業;(3)第二款中所述企業直接或間接持股的各級境內獨資或全資企業。
其次，36號令新增“CS”標識。
依據36號令第七十四條之規定，不符合本辦法規定的國有股東標準，但政府部門、機構、事業單位和國有獨資或全資企業通過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配其行為的境內外企業，證券賬戶標註為“CS”，所持上市公司股權變動行為參照本辦法管理。即“CS”標識為國有資本非持股方式控制的境內外企業，“CS”標識的企業所持上市公司股權變動行為參照36號令管理。
國有出資的有限合夥企業是否認定為國有股東
(一)實務中依據108號文、80號文對於國有出資的有限合夥企業是否認定為國有股東存在爭議。
此前，實務中判定國有出資有限合夥企業是否為國有股東主要參考108號文及80號文，部分觀點認為，如有限合夥企業符合上述文件的規定，國有資產管理部門應認定其為上市公司國有股東，可參考案例為上海聯新投資中心(有限合夥)(以下簡稱“聯新投資”)，依據通源石油(300164)《首次公開發行股票並在創業板上市招股說明書》公開披露的信息，聯新投資持有通源石油發行前持有15.41%的股份，其合夥人包括上海聯合投資有限公司和中國科學院國有資產經營有限責任公司，分別持有聯新投資48.29%、19.32%的份額，根據上海市國有資產監督管理委員會滬國資委產權[2010]55號文《關於西安通源石油科技股份有限公司國有股權管理有關問題的批覆》，聯新投資為國有股東。
相反，部分觀點認為，80號文界定的上市公司國有股東僅包括公司形式的主體，未包括合夥企業，且80號文(2008年3月4日生效)生效前《中華人民共和國合夥企業法》(2007年6月1日)已生效施行，在此情況下80號文界定國有股東時亦未明確寫明包括有限合夥企業形式的主體，遂不應認定國有出資的有限合夥企業為國有股東。
(二)36號令明確規定國有出資的有限合夥企業不做國有股東認定。
36號令出臺後，依據其第七十八條之規定，國有出資的有限合夥企業不做國有股東認定，其所持上市公司股份的監督管理另行規定。首次明確了國有出資有限合夥企業身份不屬於國有股東，即國有出資的有限合夥企業上市時不需要履行國資設置審批，但未明確從國資性質的角度而言其上市前涉及的股權變動是否需要履行國資審批，這是兩個不同維度的問題，有待於36號令正式施行後進一步細化。
(三)國有創業投資企業股權轉讓須經地方國有資產監督管理部門備案。
從適用範圍而言，36號令僅針對上市公司國有股權變動，其明確界定的國有出資的有限合夥企業不做國有股東的認定並不當然地適用於國有出資的有限合夥企業所持股權變動在上市前的監管問題，隨之延伸出一個問題，即國有出資的創業投資企業(形式多為有限合夥企業)上市前的股權轉讓是否亦不需要經國資審批?
針對國有創業投資企業上市前對外投資形成的股權轉讓涉及的審批問題，目前暫無法律、法規統一規定，可參考地方性國有出資創投企業的相關規定進行處理，如《上海市國有創業投資企業股權轉讓管理暫行辦法》第十一條之規定，國有創業投資企業在投資協議中事前約定股權轉讓事項的，國有創業投資企業決定後，應通過第一大股東逐級上報出資監管企業或區(縣)國資委備案後方可實施。國有股東並列第一大股東的，由股東協商後確定上報主體。
再如，《深圳市屬國有創業投資企業轉讓所持創業企業股權管理暫行規定》第十條之規定，國有創業投資企業應當建立健全股權轉讓內部管理制度，完善企業內部決策程序，加強內部管控，規範股權轉讓工作。有關股權轉讓內部管理制度應報深圳市國有資產監督管理局備案。
監管主體做出調整
監管主體由地方上市公司國有股權管理事項交由省級或地市級國有資產監督管理機構負責。
(一)19號文、109號文規定地方上市公司國有股權管理事項通常由國務院國資委負責審核。
此前，根據109號文、19號文的相關規定，對於國有股東轉讓其所持上市公司股份事宜除符合特定條件的證券交易系統的股份轉讓外，由國務院國資委負責審核，必要時將地方國有及國有控股企業、有關機構、部門、事業單位轉讓上市公司股份逐步交由省級國有資產監督管理機構審核。
(二)36號令調整了地方上市公司國有股權的管理權限，明確由地方國有資產監督管理機構負責審批，進一步深化分級監管的原則。
依據36號令第六條之規定，上市公司國有股權變動的監督管理由省級以上國有資產監督管理機構負責。省級國有資產監督管理機構報經省級人民政府同意，可以將地市級以下有關上市公司國有股權變動的監督管理交由地市級國有資產監督管理機構負責。省級國有資產監督管理機構須建立相應的監督檢查工作機制;上市公司國有股權變動涉及政府社會公共管理事項的，應當依法報政府有關部門審核;須經本級人民政府批准的上市公司國有股權變動事項，國有資產監督管理機構應當履行報批程序。
明確國家出資企業負責管理的事項
依據《中華人民共和國企業國有資產法》的相關規定，國家出資企業是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。國務院和地方人民政府依照法律、行政法規的規定，分別代表國家對國家出資企業履行出資人職責，享有出資人權益。
此前，19號文對國家出資企業負責管理的事項未進行明確規定，36號令第七條首次明確規定了國家出資企業負責管理的事項，具體包括：國有股東通過證券交易系統轉讓所持上市公司股份，未達到本辦法第十二條規定的比例或數量的事項;國有股東所持上市公司股份在本企業集團內部進行的無償劃轉、非公開協議轉讓事項;國有控股股東所持上市公司股份公開徵集轉讓、發行可交換公司債券及所控股上市公司發行證券，未導致其持股比例低於合理持股比例的事項;國有參股股東所持上市公司股份公開徵集轉讓、發行可交換公司債券事項;國有股東通過證券交易系統增持、協議受讓、認購上市公司發行股票等未導致上市公司控股權轉移的事項;國有股東與所控股上市公司進行資產重組，不屬於中國證監會規定的重大資產重組範圍的事項。
違反國資審批的規定是否會導致國有股權轉讓無效
(一)36號令未直接規定違反國資審批後的效力問題。
36號令第七十一條僅規定，違反有關法律、法規或本辦法的規定變動上市公司國有股權並造成國有資產損失的，國有資產監督管理機構可以責令國有股東採取措施限期糾正;國有股東、上市公司負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，由國有資產監督管理機構或者相關企業按照權限給予紀律處分，造成國有資產損失的，應負賠償責任;涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。
(二)國有企業未經資產評估及國資監管部門審批轉讓國有股權，通常情況下該國有股權轉讓無效。
司法實踐中主流觀點認為，國有企業未經資產評估及國資監管部門審批實施轉讓國有股權的行為，違反了國家行政法規的強制性規定，使股權轉讓價格與實際價值不符，該國有股權轉讓協議無效，同時，2011年最高院審判監督庭編寫的《全國法院再審典型案例批註》亦載明，未經審批的國有股權的轉讓，涉及國家利益和社會公共利益，鑑於很多現實條件，事後補辦的資產評估、交易方式的模擬都無法對當時的交易條件做出令人滿意的補正。
對程度要求的放鬆，將導致國有資產的大量流失。因此，在一、二審程序中處理該類糾紛應當嚴格要求，不宜將未經審批的股權轉讓行為認定為不生效。可參考案例江蘇省淮安市信託投資公司等訴殷林股權轉讓案。
最後，鑑於36號令剛剛出臺，在實際操作中尚有諸多具體細節有待監管部門進一步明確，我們將持續關注與解析。(陳利律師對本文亦有貢獻)
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