從業界「良藥」到企業「重負」:淺談現金保證金的前世今生

1999年,《中華人民共和國招標投標法》首次提出保證金概念;2018年,《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》明確指出將大力提高工程保證金的保函替代率。19年的時間裡保證金從無到有,又行將慢慢退去。

在建築領域,保證金一詞一直貫穿工程:作為建設工程法律關係中最為常見的擔保方式,承包人無論是要想參與工程競爭進而成功承攬項目,還是從總包單位分包專業工程或勞務作業,保證金都是一道繞不過去的坎。而自中標始至竣工後,各式名目的保證金都伴隨工程左右。

作為一種誠信經營或合同履行的貨幣保證,一直以來,保證金對建築市場秩序起到了重要的規範作用。然而,今年7月2日住建部就《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》發佈的徵求意見稿,卻引起行業內一片唱衰之聲。

事實上,由來已久的建設工程保證金,在制度施行的十多年裡,已經歷了滄海桑田的變化:自上世紀末的概念提出到本世紀初的試點落地,再到後來的迅猛發展,直至近幾年的洗削更革……“沒落”的保證金,這些年做錯了什麼?

1、設立:保證作翼,質量先行

從業界“良藥”到企業“重負”:淺談現金保證金的前世今生

保證金的設立,起源於1996年國務院頒佈的《質量振興綱要》。綱要吸收1992年“中國質量萬里行”的研究成果,提出要建立新型的質量保證監督機制。

彼時,工程保證擔保在國外已歷經了百餘年曆史,正作為市場經濟環境下維護合約雙方信用的一種手段,被廣泛運用於工程建設承發包中。

而當時的中國建築業,正面臨著建設規模空前強大、而行政管理難以統籌兼顧的境況。在這樣的背景下,適合我國國情的工程擔保應運而生。

梳理我國現行法律與政策規定,工程建設領域中的保證金現有四種:履約保證金、投標保證金、工程質量保證金以及農民工工資保證金。這四項保證金的設立,都源起世紀更迭之際。

我們也能從相關政策的層出疊見中,窺見設立伊始保證金所肩負的期望與重託。

1999年8月,全國人大常委會通過《中華人民共和國招標投標法》,第四十六條指出:招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。

從業界“良藥”到企業“重負”:淺談現金保證金的前世今生

履約保證金

為了在施工階段對承包人進行制約,以保障發包人權利,合同履行階段,承包人應提交履約保證金,而發包人應在驗收後返還承包人的履約保證金。

2003年4月,七部委發佈《工程建設項目施工招標投標辦法》,第三十七條指出:招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。

投標保證金

為了在招標階段對投標人進行制約,以保障招標人權利,投招標階段,投標人應提交投標保證金,而招標人應在定標後返還未中標者的投標保證金。

2005年1月,建設部與財政部印發了《建設工程質量保證金管理暫行辦法》(建質[2005]7號),規範了建設工程質量保證金的管理工作。

工程質量保證金

為了在工程缺陷責任期內對承包人進行制約,以保障發包人權利,承包人應提交工程質量保證金,而發包人應在工程缺陷責任期屆滿後返還承包人的工程質量保證金。

2006年3月,國務院發佈《關於解決農民工問題的若干意見》(國發〔2006〕5號),意見指出要對重點監控的建築施工企業實行工資保證金制度,抓緊建立農民工工資支付保障制度。

農民工工資保證金

為了預防和解決建築領域拖欠和剋扣農民工工資問題,以保證務工人員權益,承包人應提交農民工工資保證金,而工資保證金監管部門應在工程竣工驗收合格後返還承包人的農民工工資保證金。

至此,我國已接軌國際慣例,並基於基本國情,建立起覆蓋整個建設工程領域全流程的保證金制度。

從業界“良藥”到企業“重負”:淺談現金保證金的前世今生

2、歷程:現金保證金存在的主要問題

建築法律法規還不夠完善。

我國現行的《建築法》《招標投標法》《合同法》都沒有明確規定工程建設行業保證金收取的種類、比例和返還時間,對被管理者規範得較多,對建設單位規範得較少,對施工單位規範的較多,對行業主管部門規範的較少,這就從源頭上給了相關政府主管部門和建設單位隨意收取保證金的機會。

濫用現金保證金制度

許多現金保證金繳納缺少必要的法律依據。企業註冊保證金、安全生產保證金、工期保證金、優質現金保證金等種類沒有上位法的支持。投標保證金、履約保證金(中華人民共和國招投標法實施條例、工程建設項目施工招標投標管理辦法)、農民工工資保證金(建設領域農民工工資支付管理暫行辦法)、工程質量保證金(建設工程質量保證金管理暫行辦法)雖然有上位法的支持,但是除了投標保證金有明確規定,其餘的都缺乏法律法規的明確規定。

現金保證金設置不夠合理

保證金制度設計沒有以建設單位與施工企業權利對等為基礎。片面強調施工企業的履約保證,對建設單位提供履約保證要求不高。如民工工資保證金,目的是防止施工企業拖欠民工工資,實際上拖欠民工工資的源頭在建設單位,許多時候在於建設單位拖欠施工企業工程款,特別是資金準備不足的房地產工程、政績形象工程,但是我們對建設單位資金支付保證制度卻沒有真正建立起來。

現金保證金繳納缺乏統一標準

工程建設市場管理部門眾多,對施工企業的管理由“條狀”變成“網狀”管理,“多頭管理”和“交叉執法”造成現金保證金制度缺乏規範和統一。一些地方保護和部門利益驅動的“土政策”應運而生,政策不一、標準不同,名目繁多,繳納額度過高,大多要求以支票現金形式支付,能起同樣作用的銀行保函卻棄而不用。而且各市(縣)存在重複繳納的現象,嚴重干擾施工企業的正常生產經營活動,制約了建築行業的健康發展。

現金保證金制度執行有偏差

根據招投標法規定:投標保證金一般不超過投標總價的2%,但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金除現金之外,可以使用銀行保函、銀行匯票、保兌支票等。但實際上招標人都要求施工企業以現金形式繳納投標保證金,而且超過最高限額80萬元的情況也時有發生。還有建築業拖欠工程款問題一直客觀存在,建設單位為了轉嫁風險,許多就在現金保證金上做文章。如保證金收取標準從高不從低甚至突破標準、只收支票不收保函等。而且常把投標保證金轉為履約保證金、履約保證金轉為質量保脩金,質量保脩金最後以質量問題等等理由給予延遲付款、扣除,甚至不退還,追索十分困難。

萬億資金被無息佔用

住建部副部長易軍在2016年6月17日的吹風會上透露:“對建築業企業在工程建設中需繳納的保證金,除依法依規設立的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金外,其他保證金一律取消。”

整個建築行業交納的保證金額度,總計有多少?易軍披露,通過對七家央企調查情況看,他們繳納的各類保證金,僅2015年度就高達3116億元,佔營業收入的11.3%。全國平均各類保證金的總額佔企業年營業收入的10%。而且這些保證金大多以現金方式繳納。據此估算,近兩年全國加起來,每年的保證金都能超過上萬億。

這些保證金有多少發揮了“保證”作用?

以2012年工程質保金為例。根據國家統計局資料,2012年全國建築業企業工程結算收入為12.888萬億元,如按照5%的比例估算,當年建築企業交納的工程質保金為6440億元,而質保金實際使用比例在6%左右。在大量資金被建設單位無息使用(或閒置)的同時,企業為了生存或擴大再生產,不得已還要通過貸款緩解流動資金的不足,額外增加了經營成本,直接影響了生存和發展。

僅質保金一項,就相當於同期全國建築業利潤總額的135%。

3、 調整:先精簡,後替代

縱覽保證金調整思路,可以概括為“先精簡,再替代”六字。

2016年3月30日,住建部聯合財政部發出《關於開展工程建設領域各類保證金清查工作的通知》,要求各地摸清目前建築業企業所需繳納的各類保證金現狀,提出分類處理意見,結果於5月31日前上報兩部委。

2016年6月,國務院辦公廳發佈《關於清理規範工程建設領域保證金的通知》(國辦發[2016]49號)。通知提出:全面清理各類保證金,嚴禁新設保證金項目。通知還提出:對保留的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金,推行銀行保函制度,建築業企業可以銀行保函方式繳納。

從業界“良藥”到企業“重負”:淺談現金保證金的前世今生

自此,經過政府大刀闊斧的精簡後,建築領域僅剩下四項法定保證金。而相關的減負降費舉措,仍在持續推進。

2017年6月,住建部、財政部聯合發佈《關於印發建設工程質量保證金管理辦法的通知》,明確將建築領域工程質量保證金的預留比例上限由5%降至3%。

2018年4月,國家總理主持召開國務院常務會議,決定進一步減少涉企收費,降低實體經濟成本。會議指出要完善工程建設領域農民工工資保證金制度,還強調要在房屋建築和市政設施工程中推廣使用銀行保函。

2018年7月,住建部發布《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》徵求意見,明確指出:到2020年,各類保證金的保函替代率提升30%。《指導意見》強調:對於投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金,建築企業可以保函的方式繳納(銀行保函、工程擔保公司保函以及工程保證保險保單統稱保函)。工程保函的保費應計入工程造價。

至此,建築業的最後四項保證金,也將可由保函替代了。

從設立到發展,再從精簡到替代,保證金制度雖未背離其防範工程風險的設立初衷,卻因其增加企業負擔的“雙刃劍”角色,即將走上歷史的下坡路。

保證金從世紀初的迅猛發展,到近幾年的精簡替代背後,更是工程擔保制度的艱難蝶變。正如《關於加快推進實施工程擔保制度的指導意見》所指出的那樣,工程擔保制度現已初步實現了“國情化”,但在促進建築業健康發展的路上,我們還有很長很長的路要走。

而在社會信用體系逐漸完善、國外成功經驗逐漸累積的當下,保函在工程擔保中的重要性也越來越顯著。作為兼顧市場監管與企業發展的多面手,政府正全面推動保函在各項保證金上的覆蓋程度。

我們也期待,保函能夠在工程風險領域持續發力,為建築業的可持續發展,發揮更多的光和熱。


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