裁判要旨
一般而言，硬件產品本身無法提供網絡服務，該播放器需要下載安裝第三方軟件才可以實現上述功能，生產商沒有預裝相關軟件不構成侵權。但在有證據證明硬件生產商明知銷售商安裝侵權軟件的情況下，硬件生產商應與銷售商承擔共同侵權責任。用戶感知標準雖不是信息網絡傳播行為的認定標準，但行為的外在表現形式對於舉證責任的分配具有重要影響。
案情
中央電視臺系央視頻道的運營方，同時其自行製作了《今日說法》《藝術人生》等節目，並將所有電視頻道及其所含之全部電視節目的相關著作權授權央視國際公司。央視國際公司在科洛弗公司天貓網店購買了開博爾K760播放機一臺，該播放機由開博爾公司生產。該播放機中含有能夠直播、點播和回看央視節目的軟件，科洛弗公司認可從開博爾公司處購買的是裸機，相關侵權軟件由其安裝後銷售。開博爾公司在其官方網站上宣稱科洛弗公司系其上海地區總代理，同時宣稱涉案播放機具有豐富的在線資源，內置多家在線平臺和視頻節目，並通過視頻向用戶展示了播放機的直播、點播、回看功能和實際效果，同時提供相關軟件的下載和更新服務。科洛弗公司的網站上亦有類似的宣傳。
央視國際公司認為，兩被告未經授權進行電視節目的直播、點播和回看，侵犯了其享有的著作權並構成不正當競爭，請求判令兩被告停止侵權，消除影響，共同賠償經濟損失100萬元及合理費用5萬元。
裁判
上海市普陀區人民法院經審理認為，開博爾公司默認且支持這種由科洛弗公司等代理商“代為”安裝的行為，兩者通過“裸機出廠+代為安裝”的合作安排，以共同獲取利益，故應共擔責任。判決：科洛弗公司、開博爾公司停止侵權，開博爾公司賠償央視國際公司經濟損失及合理費用25萬元，科洛弗公司對其中5萬元承擔連帶責任。
一審判決後，開博爾公司不服提起上訴。上海知識產權法院經審理認為，開博爾公司和科洛弗公司就在涉案播放器內安裝相應軟件的行為達成共識，構成共同侵權，應當共同承擔侵權責任。央視國際公司提供的證據能夠證明涉案播放器可以直播、點播和回看央視節目，開博爾公司主張涉案軟件提供的是鏈接服務，應當舉證證明，但其並沒有提供證據證明相關軟件僅僅提供鏈接服務，故對於開博爾公司的上訴意見不予採信。二審法院判決駁回上訴，維持原判。
評析
1.互聯網實時轉播行為的性質。在目前的司法實踐中，對互聯網的實時轉播行為頗具爭議，一種觀點認為，互聯網實時轉播行為受廣播權的控制，從《伯爾尼公約》之後締結的國際條約和著作權法的邏輯結構都可以推出著作權法有關廣播權規定中的“有線”應被理解為包括互聯網在內的任何線路。也有觀點認為，互聯網實時轉播行為不屬於廣播權的調整範圍，但侵犯著作權法第十條第一款第十七項規定的兜底權利，即應當由著作權人享有的其他權利。還有一種觀點認為，互聯網實時轉播行為構成不正當競爭。本案中，一審法院認為，網絡實時轉播行為應適用著作權法第十條第一款第十七項規定的，應當由著作權人享有的其他權利予以保護。
2.硬件生產商承擔共同侵權責任的認定標準。涉案播放器在出廠時並未預裝相關軟件，該軟件由銷售商安裝，在此情況下，作為涉案播放器的生產商是否需要承擔侵權責任。一般而言，播放器是硬件產品，其本身無法提供網絡服務，該播放器需要下載安裝第三方軟件才可以實現上述功能，生產商沒有預裝相關軟件，沒有提供網絡服務，故不構成侵權。然而，在本案中，首先，開博爾公司在其官方網站和天貓旗艦店均宣稱涉案播放器具有豐富的在線資源，內置多家在線平臺和視頻節目；其次，開博爾公司在其官方網站通過視頻向用戶展示了播放器的直播、點播、回看功能和實際效果，該播放器內置“盛世高清”的固件界面，並安裝有“好IMS”“HDPfans”等軟件，可以提供央視節目的直播和回看，同時開博爾公司亦提供相關軟件的下載和更新服務；再次，開博爾公司在其官方網站宣稱科洛弗公司是其上海地區總代理，並有科洛弗公司相關網站的鏈接，科洛弗公司在網站上介紹涉案播放器時亦宣稱涉案播放器可以收看電視臺的節目並進行回看。上述事實表明，作為硬件生產商的開博爾公司和安裝涉案軟件的銷售商科洛弗公司就在涉案播放器內安裝相應軟件的行為已經達成共識，構成共同侵權，故應當共同承擔侵權責任。
3.用戶感知標準對於舉證責任的分配具有重要影響。服務器標準是信息網絡傳播行為認定的合理標準，用戶感知標準雖不應當作為信息網絡傳播行為的認定標準，但行為的外在表現形式對於舉證責任的分配具有重要影響。在司法實踐中，法院通常會將行為的外在表現形式視為原告的初步證據，推定被訴行為系信息網絡傳播行為，主張其提供鏈接服務的一方有義務提交相反證據證明。本案中，央視國際公司提供的證據能夠證明涉案播放器可以直播、點播和回看央視節目，已經完成了初步的舉證責任。開博爾公司僅推論稱“中央電視臺的節目眾多，其他人不可能掌握，只可能採取鏈接的方式”，但其並沒有提供證據證明相關軟件僅僅提供鏈接服務，故對其主張不予採納。
本案案號：（2015）普民三（知）初字第312號，（2017）滬73民終25號
案例編寫人：上海知識產權法院 楊馥宇
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