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▌一、問題的提出
合同詐騙罪與詐騙罪的區別是實踐中認定難點。在具體案件中，被告人、辯護人普遍傾向於將普通詐騙往合同詐騙的方向辯解、辯護。產生這一現象的原因主要有兩點：一是合同詐騙罪的立案追訴標準比普通詐騙罪高。如甲通過打借條詐騙乙人民幣(以下幣種同)1萬元，如對甲的行為認定為普通詐騙，那麼甲的行為已達到3000至10000元的立案追訴標準，可構成詐騙罪;但如對甲的行為認定為合同詐騙，那麼因詐騙數額未達到合同詐騙罪2萬元的立案追訴標準，故不構成合同詐騙罪。二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標準，各地司法機關往往採取保守態度，將數額巨大，甚至數額特別巨大情形仍然按照數額較大情形處理，造成重罪輕判的現象比較普遍。
鑑於上述情況，有必要對合同詐騙罪與詐騙罪的區別要點和適用衝突展開分析。
▌二、合同詐騙罪與詐騙罪的區別要點
(一)行為人與被害人之間是否訂立合同
從立法淵源看，現行刑法關於合同詐騙罪的規定系在1996年出臺的《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《1996解釋》，現已廢止)的基礎上形成的。鑑於當時我國市場經濟剛剛起步不久，大量利用經濟合同實施的詐騙行為嚴重擾亂市場經濟發展秩序，《1996解釋》第二條明確規定：“利用經濟合同詐騙他人財物數額較大的，構成詐騙罪。”後1997年刑法修正時，立法機關考慮到合同詐騙的特殊性和複雜性，將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來。根據現行刑法第二百二十四條的規定，合同詐騙犯罪必須發生在簽訂、履行合同過程中。因此，“合同”是合同詐騙罪不可或缺的客觀構成要件要素，缺少“合同”這個基本構成要素的詐騙行為不構成合同詐騙罪。同時，根據刑法罪名體例，合同詐騙罪屬於擾亂市場秩序罪，故合同詐騙罪中“合同”約定的內容必須受市場秩序所調整，不受市場秩序調整或者主要不受市場秩序調整的“合同”，如不具有交易性質的贈與合同，婚姻、監護、收養、扶養等有關身份關係的協議，以及主要受勞動法、行政法調整的勞務合同、行政合同等，不屬於合同詐騙罪中的“合同”。
關於合同詐騙罪中“合同”的形式有無特定要求，對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同，口頭協議不屬於合同詐騙罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四條在單獨規定合同詐騙罪時雖然將《1996解釋》中的“經濟合同”修正為“合同”，但全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國刑法釋義》明確提出：“這裡所講的‘合同’主要是指受法律保護的各類經濟合同，如供銷合同，借貸合同等。”根據經濟合同法(已於合同法1999年10月1日實施時廢止)第三條的規定，“經濟合同除即時結清者外，應當採用書面形式”，故合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同。二是將口頭協議認定為合同詐騙罪中的“合同”，不僅沒有實際意義，反而容易混淆普通詐騙與合同詐騙的界限。另一種觀點認為，口頭協議也是合同，將利用口頭協議騙取他人財物的行為認定為合同詐騙行為符合立法本意。筆者認為，前一種觀點值得商榷。經濟合同法第三條關於合同形式的規定已被合同法修正。1999年合同法與經濟合同法比較，最大限度地引入意思自治原則，締約主體範圍更加廣泛，合同形式更加自由。除了法律明確規定要式合同外，合同是否採用書面形式，既不影響合同的成立，又不影響合同的生效。因此，將合同詐騙罪中的“合同”限制為書面形式與現行法律規定和法治理念的發展不符。
在確定“合同”是合同詐騙罪基本構成要素的前提下，接下來需要明確的是，是否只要行為人與被害人之間訂立了合同騙取了財物，就構成合同詐騙罪?這就需要討論合同詐騙罪與詐騙罪的第二個區別要點。
(二)行為人是否實施與合同內容有關的經濟活動
1.從立法精神和規定分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內容相關的經濟活動。《1996解釋》的出臺旨在遏制當時利用經濟合同騙取財物行為的發展勢頭。雖然1997年刑法修正時未採取“經濟合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是嚴厲打擊利用經濟合同實施的詐騙犯罪。這一點從全國人大法工委組織編寫的相關解讀中可以得以佐證。基於上述立法精神分析，結合現行刑法對合同詐騙發生的時間和空間的規定，要認定合同詐騙罪，行為人必須實施與合同約定內容相關的經濟活動，即具有與簽訂、履行合同相關的籌備、管理、經營活動。即使合同條款中明確了雙方在經濟活動過程中的權利義務，但行為人根本不存在任何籌備、管理、經營活動的，不構成合同詐騙罪。
2.從罪名歸類分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內容相關的經濟活動。從罪名歸類看，刑法分則將合同詐騙罪規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，將詐騙罪規定在第五章侵犯財產罪中，這一體例的安排體現出立法者對合同詐騙罪與詐騙罪的評價指標在側重點上不同。合同詐騙罪作為破壞市場經濟秩序罪的種罪，儘管犯罪客體包括市場經濟秩序和公民的財產權利，但罪責評價更側重於對市場經濟秩序的破壞。而詐騙罪的客體僅是公民的財產權利，罪責評價緊緊圍繞行為對公民財產權利侵害的主客觀程度。既然合同詐騙罪的客體是擾亂市場經濟秩序，就必然要求行為人實施了擾亂市場秩序的經濟活動。在現代法治理念中，在強調不能客觀歸罪的同時，更強調不能主觀歸罪。如果行為人客觀上沒有實施任何與合同內容相關經濟活動，“合同”就意味著僅是一個道具，未實質上擾亂市場經濟秩序，而僅是侵犯了他人財產權利。
(三)“合同”是否系導致被害人陷入認識錯誤而作出財產處理的主要原因
即使行為人與被害人訂立了合同，且行為人實施了與合同內容相關的經濟活動，要認定合同詐騙罪也不夠，還必須要求合同系導致被害人陷入認識錯誤而作出財產處理的主要原因。這便是合同詐騙罪與詐騙罪在認定上的第三個區別要點。“合同”對被害人作出財產處理的主導作用主要體現在兩個方面：一是基於合同約定的利益內容，導致被害人作出財產處理。二是基於合同的保障功能，導致被害人作出財產處理。如果被害人陷入認識而作出財產處理與行為人和被害人訂立的合同無關，則不構成合同詐騙罪。以甲某詐騙案為例，甲通過隱瞞事實騙取了乙100萬元資金。後乙找到甲要求退還被騙財產。甲謊稱相關財產已被投資在房地產市場，經協商，甲與乙簽訂房地產合作合同。後乙發現房地產項目根本不存在，遂向司法機關控告而案發。該案中，被害人陷入認識錯誤作出財產處理與合同沒有任何因果關係，故不構成合同詐騙罪，而應認定詐騙罪。
▌三、關於合同詐騙罪和詐騙罪的適用衝突把握
關於合同詐騙罪和詐騙罪的適用衝突把握，實踐中主要集中在合同詐騙罪不構成的情形下能否以詐騙罪定罪處罰。對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，如果合同詐騙罪不構成，符合詐騙罪立案追訴標準的，或者詐騙方式不屬於刑法第二百二十四條明文列舉情形，可以詐騙罪定罪處罰。主要理由是：合同詐騙罪與詐騙罪屬於特殊與一般的法條競合關係，特殊罪名認定不了，可以認定一般罪名。另一種觀點認為，合同詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的獨立罪名。根據特別法優於一般法的處斷原則和刑法第二百六十六條中的“本法另有規定的，依照規定”，對於構成合同詐騙罪的，不應以詐騙罪論定罪處罰;對於不構成合同詐騙罪的，亦不應以詐騙罪定罪處罰。正如信用卡詐騙罪屬於特殊詐騙罪，如對透支型信用卡詐騙行為，如經法院審理不構成信用卡詐騙罪，亦不應以詐騙罪定定罪處罰。
筆者認為，對此問題不可一概而論。 對於刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，按照特別法與一般法處理原則，應當以合同詐騙罪定罪處罰;對於刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不符合合同詐騙罪立案追訴標準的，不應代之以詐騙罪追究刑事責任;對於在案證據既不能證明也不能排除屬於刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不構成合同詐騙罪，但構成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰;對於個別案件中穿插實施合同詐騙行為和詐騙行為，不構成合同詐騙罪，但構成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰。
原標題：合同詐騙罪與詐騙罪的區別要點與適用衝突把握
END
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